Asumo que una mayoría de los ciudadanos políticamente conscientes que votaron en la última elección presidencial lo hicieron por Bachelet, motivados por la esperanza de que su programa de reformas, incluida su propuesta de nueva Constitución, conduciría a una sociedad más meritocrática y menos desigual. Esos mismos votantes se encuentran hoy frustrados. Han descubierto que muchos de sus representantes, al igual que los de derecha, estaban cooptados por las dádivas de los empresarios, algunos en sus campañas y otros con honorarios permanentes. No creen que esos pagos permitieran a sus mandatarios mantener su independencia de juicio y, en consecuencia, las promesas de igualdad adquieren sabor engañoso. No debemos desatender las lecciones que deja esta desilusión a la hora de debatir acerca del contenido de una nueva Constitución.
¿Cómo puede una Constitución favorecer la igualdad? El programa, y en general los constitucionalistas y líderes más vocales de la Nueva Mayoría, sostienen que una Constitución será más igualitaria si consagrara mayor actividad regulatoria y productiva de bienes y servicios por el Estado y también derechos económico sociales reclamables mediante acciones judiciales. La primera esperanza remite al debate entre socialdemócratas y neoliberales. Ojalá ella se verifique en el terreno de la política y no de la Carta Fundamental, la que no necesita inclinarse sectariamente en favor de unos u otros, sino que puede virtuosamente tolerar a ambos. Para que así ocurra, postulo, debemos entrarle a ella más con una goma que con un lápiz. La segunda idea del Programa, la que aboga por más derechos constitucionales contiene un error de estrategia que puede costar caro a los que anhelamos mayor igualdad. A diferencia de las promesas anteriores, dominantes hoy en la Nueva Mayoría, postulo que lo que debemos consagrar en una Constitución, para que este país tenga más igualdad, son reglas políticas que la aseguren en el plano político.
La Constitución no debe ser el lugar para resolver entre neoliberales y socialdemócratas. Esas son diferencias políticas legítimas que no se zanjan de una vez con los argumentos morales y con la estabilidad que se espera de una Carta Fundamental. La Constitución debe dejar que estos programas se alternen libremente al son de las mayorías que suelen etiquetarse despectivamente como ocasionales. Los más temerosos y más fanáticos deberán ir al debate público y no a los tribunales para ganar con sus propuestas.
No habrá Constitución de todos si unos u otros pretenden poner su pica en el Flandes constitucional en estas materias. Para que ello ocurra, los neoliberales habrán de renunciar a sus ideas de mantener consagración constitucional de la subsidariedad y a sobrerregular la propiedad en la Carta Fundamental; mientras socialdemócratas y socialistas deberán renunciar a consagrar la solidaridad y al Estado social de derechos en la Constitución, la que, dentro de límites razonables, debe ser neutra en este debate, dejando su resolución a la política y sus ocasionales mayorías. Sin el coraje y confianza en la sensatez popular, difícilmente logremos una Constitución democrática y esta seguirá siendo apreciada sólo por unos y repudiada y amenazada por los otros. Ambos deberán calcular si prefieren tener o no una Constitución más neutra, pero más legitimada, inclusiva y estable.
La consagración de los derechos económico sociales a nivel constitucional tiene escasas potencialidades para amparar y proteger lo que solemnemente se promete. En cambio, conlleva un alto riesgo de intervención y control jurisdiccional, y por ende elitista, a la voluntad de las mayorías políticas expresadas en la legislación, instrumento este último que, en cambio, sí tiene los caracteres para dar eficacia a políticas que garanticen una competencia más justa y resultados menos desiguales.
[cita] Bajo el alero de un sistema constitucional que asegure igualdad en competencia, transparencia e inclusión política, a la par que neutralidad en materia de políticas públicas, es razonable pensar que la deliberación política se intensifique y tonifique. ¿No es ese un ambiente propicio para que las demandas de igualdad, en la medida que permanezcan intensas, tengan su espacio en la contienda política y puedan servir de sustento a coaliciones y políticas que prometan atenderlas? [/cita]
Nuestra Constitución, en lenguaje vigente desde 1980, consagra que toda persona tiene derecho a “una justa retribución” por su trabajo. No conozco situación alguna en la que esta pomposa declaración de derecho económico haya tenido efecto alguno en ampararlo o promoverlo. El lenguaje de la norma es abierto e impreciso, pero esa es una característica de la que una Constitución difícilmente puede escapar. No es menos vago y abierto el lenguaje de un “justo procedimiento”; y esa expresión sí tiene efectos y aplicación cotidiana en nuestros tribunales. Ocurre que el primero es un concepto político acerca del cual los juristas tienen, por fortuna, poco que decir. Su significado debe ser construido desde las mayorías políticas y no desde los estrados judiciales. Su utilidad en una Constitución es nula y el riesgo de su judicialización presenta claramente más inconvenientes que ventajas.
La Constitución también consagra el derecho a la protección de la salud y a la seguridad social. Estos dos derechos económico-sociales sí han sido invocados con mayor frecuencia frente a los tribunales. ¿Los principales resultados? Los tribunales han obligado al Estado a prestar ciertas atenciones de salud. Con ello, han alterado criterios más o menos razonables elaborados por autoridades del sector para constituir un orden de las listas de espera, y los han sustituido por decisiones caso a caso que favorecen sólo a aquellos que han logrado litigar sus causas. La ventaja de los más litigiosos es típicamente una ventaja de quienes tienen recursos suficientes para emprender juicios, en detrimento de los más pasivos o pobres. En otras oportunidades, las decisiones judiciales han obligado a brindar ciertas prestaciones, esta vez en detrimento de otras rivales. Una vez más, se ha favorecido a los pacientes capaces de litigar, reasignando recursos contrarios a aquellos decididos por autoridades políticamente responsables. Es posible destacar logros de esta litigación, pero al precio de ocultar a aquellos que resultan perjudicados. Un tercer efecto apreciable, tal vez el más visible de las acciones judiciales que invocan las normas constitucionales de salud y seguridad social, es el de haber impedido a los litigantes el alza de sus planes de salud por parte de las Isapres. Ese cambio, se circunscribe al 15 o 20% más rico de la población; las utilidades de las Isapres no han disminuido y el éxito de los litigantes lo pagan los que no reclaman ante iguales alzas.
Los tres casos antes descritos demuestran hasta qué punto la litigación en materia de derechos económico-sociales no mejora las políticas públicas en favor de la igualdad. El inevitable carácter casuístico de las decisiones judiciales en sistemas jurídicos como el nuestro, logra alterar el orden de las listas de espera, reasignar beneficios sin racionalidad y favorecer a los beneficiarios litigiosos, típicamente más ricos, quienes son subsidiados por quienes no litigan.
Dos precisiones antes de concluir, acerca de la baja potencialidad y efectos no deseados de la consagración constitucional de derechos económico-sociales. La primera es que nada de lo dicho pone en duda la conveniencia y necesidad de legislación y regulación administrativa para asegurar la vigencia e imperio de estos derechos. Mi punto no es que el Estado no deba favorecer las políticas igualitarias o de derechos universales. Mi punto es que ese objetivo, que comparto como deseable, sólo puede lograrse con legislación y regulación detallada y financiada y no con declaraciones constitucionales.
La segunda precisión es que los debates constitucionales acerca de modelos y otras vaguedades y algunas acciones judiciales, tienen la virtud de mejorar la conciencia cívica y crear ambientes políticos favorables a ciertas políticas. Mi punto es que esa es una virtud de los períodos de deliberación intensa, no de enunciados constitucionales.
¿Son inútiles entonces las normas constitucionales para favorecer la igualdad? No, las constituciones son políticas y uno de sus aportes más importantes y ciertamente el más irreemplazable, es regular la competencia política. Lo que una Carta Fundamental no puede dejar de resolver es quiénes ejercerán cuotas de poder dentro del Estado; necesita definir, al menos esencialmente, cómo se eligen o nombran y cómo cesan las autoridades, el ámbito de sus potestades y sus límites, así como la forma en que deben actuar para ejercer poder válidamente. Al resolver aquello, puede radicar mucho o poco poder en el cuerpo electoral y en los órganos políticamente representativos y responsables o,en cambio, reservarlo a comités de expertos con menos responsabilidad política; puede desconcentrar y descentralizar el poder y acercarlo a los ciudadanos o alejarlo de ellos; puede limitar la participación popular a las solas elecciones o dotar al sistema de mecanismos de participación directos o semidirectos.
La arquitectura del poder puede no decir nada de la relación entre dinero y política, lo que derivará en que se trasladen al terreno político las desigualdades del económico o regularlo más o menos inteligente y severamente, para así asegurarnos que, en ese ámbito, todos sigamos siendo iguales.
Bajo el alero de un sistema constitucional que asegure igualdad en competencia, transparencia e inclusión política, a la par que neutralidad en materia de políticas públicas, es razonable pensar que la deliberación política se intensifique y tonifique. ¿No es ese un ambiente propicio para que las demandas de igualdad, en la medida que permanezcan intensas, tengan su espacio en la contienda política y puedan servir de sustento a coaliciones y políticas que prometan atenderlas? Esa es una garantía potente de que la política no olvidará las demandas de igualdad; a mi entender es la garantía más potente.
En el plano constitucional, la clave para favorecer la igualdad está mucho más en la arquitectura del poder que en la consagración de derechos.
