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Proceso constituyente: la parábola de los dos tercios

por 26 octubre, 2015

Proceso constituyente: la parábola de los dos tercios
Deberemos concluir necesariamente que el cuórum para redactar un nuevo capítulo es de tres quintos, pues no estamos en presencia de una reforma de ninguno de los seis capítulos cuya modificación implica dos tercios. Sin embargo, durante estas dos semanas se ha oído a dirigentes políticos, de Gobierno y oposición, señalar que el cuórum requerido sería dos tercios. Esto es un manifiesto error jurídico y muestra una mala interpretación del artículo 127.
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Una de las características centrales del proceso constituyente chileno es que existe un profundo debate respecto a los cuórums constitucionales. En las últimas semanas parece haberse instalado un consenso tácito respecto al quórum necesario para redactar un nuevo capítulo de la Constitución vigente. Hay quienes creen que es obvio que se requieren dos tercios del Parlamento, aunque esto es profundamente controvertible.

Ocurre que otra de las características del proceso constituyente chileno es que el debate público sobre la nueva Constitución está regido por metáforas, analogías, comparaciones y figuras literarias que no siempre esclarecen el panorama. Se habla de casas compartidas, pisos comunes, rayado de canchas, saltos al vacío, atajos, gomas de borrar, hojas en blanco, fumadores de opio, entre otras. Estas comparaciones no siempre aclaran y a veces oscurecen el debate de fondo.

Tres Quintos

La Presidenta ha comunicado al país que el procedimiento a seguir se iniciará con una fase de educación cívica, que desembocaría en “diálogos ciudadanos”, que llevarían luego a la redacción de un documento que informará el posterior debate parlamentario.

En lo estrictamente institucional y legal, la Presidenta ha anunciado el envío de un proyecto de reforma constitucional a fin de redactar un nuevo capítulo de la Constitución. En este nuevo Capítulo XVI sería donde se regularía un mecanismo de reemplazo de este texto constitucional por otro. La nueva Constitución podrá ser redactada por una Comisión Bicameral, una Comisión Constituyente formada por parlamentarios y ciudadanos, o una Asamblea Constituyente.

Durante casi dos años se ha discutido si acaso deben buscarse mecanismos de reforma que impliquen un quórum de dos tercios de los parlamentarios o tres quintos de los mismos. En el plano de las metáforas hay quienes  han dicho que todo plan que implique un quórum de tres quintos es un “atajo constitucional”. De esa manera, un grupo de profesores ataca permanentemente las tesis de otros profesores, achacándoles así una falta de lealtad con el texto constitucional vigente.

De hecho, todo el debate se ha centrado en la búsqueda de procedimientos que satisficieran plenamente los requisitos del actual articulado. No hay duda de que ese fantasma ha operado en los pasillos de La Moneda como una fuerza constrictora de las posibilidades del Ejecutivo. Sin embargo, y aquí viene lo sorprendente, este énfasis en el respeto hacia el actual texto constitucional ha desaparecido del debate desde que la Presidenta hizo el anuncio en cuestión.

En particular, buena parte de la comunidad académica del derecho constitucional y prácticamente toda la elite política han asumido una tesis insólita. Para mostrar esto es necesario, primero, hacerse la pregunta jurídica relevante respecto del anuncio de la Presidente Bachelet: ¿cuál es el quórum requerido para redactar un nuevo capítulo de la Constitución vigente? Nótese que aquí estamos preguntando, precisamente, por el mecanismo que ha elegido el Gobierno, es decir, la redacción de un nuevo capítulo de la Constitución vigente. Para responder a nuestra pregunta debemos leer el Capítulo XV de la Constitución, específicamente el artículo 127 inciso segundo:

“El proyecto de reforma necesitará para ser aprobado en cada Cámara el voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio”.

La norma transcrita contiene dos reglas, una general y otra particular. Por regla general, el artículo 127 establece que toda reforma constitucional necesitará de la aprobación de tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio. Luego, establece una regla particular aplicable a seis capítulos que enumera taxativamente, el primero, el tercero, el octavo, el onceavo, el doceavo y el quinceavo. Dicho de otro modo, dado este inciso, las reformas constitucionales necesitarán un quórum de tres quintos, a no ser que recaigan sobre los capítulos señalados pues ahí serían dos tercios. De esta forma, podemos reformular la pregunta y señalar: ¿en qué situación recae una reforma que pretende redactar un nuevo capítulo de la Constitución? ¿Es la redacción de un nuevo capítulo un supuesto de la regla general de tres quintos o de la regla particular de dos tercios?

Hay quienes creen que es obvio que se requieren dos tercios del Parlamento, aunque esto es profundamente controvertible. Ocurre que otra de las características del proceso constituyente chileno es que el debate público sobre la nueva Constitución está regido por metáforas, analogías, comparaciones y figuras literarias que no siempre esclarecen el panorama. Se habla de casas compartidas, pisos comunes, rayado de canchas, saltos al vacío, atajos, gomas de borrar, hojas en blanco, fumadores de opio, entre otras. Estas comparaciones no siempre  aclaran y a veces oscurecen el debate de fondo.

Si leemos correctamente el precepto legal transcrito, deberemos concluir necesariamente que el quórum para redactar un nuevo capítulo es de tres quintos, pues no estamos en presencia de una reforma de ninguno de los seis capítulos cuya modificación implica dos tercios.

Sin embargo, durante estas dos semanas se ha oído a dirigentes políticos, de Gobierno y oposición, señalar que el quórum requerido sería dos tercios. Esto es un manifiesto error jurídico y muestra una mala interpretación del artículo 127. Además, a mayor abundancia de argumentos sobre este punto trascendental, en Chile ya tenemos una experiencia constitucional de redacción de un nuevo capítulo de la Constitución. Es decir, ya nos planteamos la pregunta jurídica y ya tomamos un curso de acción.

Aquello ocurrió con el proceso de reforma constitucional que creó el capítulo VII correspondiente a la Fiscalía Nacional. En esa reforma se agregó el nuevo capítulo a través de un quórum de tres quintos. Es decir, la norma es clara y la práctica constitucional es coincidente con esa norma.

La conclusión jurídica evidente es que el proyecto anunciado por la Presidenta Bachelet necesita un quórum de tres quintos y no de dos tercios, como erradamente se ha sostenido. Quienes pretenden instalar la tesis de los dos tercios deben recurrir a una alteración de la realidad jurídica, a fin de acomodar las normas y estirar argumentos poco plausibles. Siguiendo las metáforas, los defensores de la tesis de los dos tercios recurren a argumentos blandos, como los relojes de Dalí, que parecen deshacerse a fin de alargar las horas.

Relojes de Dalí

Los argumentos a favor de la tesis de los tres quintos fueron ya expuestos agudamente por los profesores Ernesto Riffo y Pablo Contreras mediante una carta en El Mercurio. Esta carta es el único intento de razonar sobre el proyecto del Gobierno en que se ha preguntado por el cuórum necesario para aprobar el nuevo capítulo XVI.

Otros juristas, en cambio, parecen del todo cómodos con el aparente consenso tácito sobre la tesis de los dos tercios. El profesor Patricio Zapata y el profesor Jorge Correa Sutil, por ejemplo, han señalado explícitamente que la idea de redactar un nuevo capítulo tiene reglas de cuórum de dos tercios.

Es útil entender los argumentos que se pueden esgrimir a favor de la tesis de los dos tercios. En primer lugar, se podría sostener que el nuevo capítulo XVI tratará materias del capítulo XV, por lo que serían aplicables, extensivamente, las reglas de reforma de dos tercios que el artículo 127 contempla para seis capítulos específicos, incluyendo el XV. Este argumento, que llamaremos “Quince largo”, nos invita a subentender el nuevo capítulo como un apéndice el capítulo XV, lo que evidentemente va contra el texto constitucional y también contra la propuesta del Gobierno que claramente señala que estamos ante un nuevo capítulo y no una reforma del capítulo XV. Este argumento es un reloj de Dalí que estira el capítulo XV más allá de sus propias fronteras, hacia un todo indeterminado que colonizaría con sus cuórums todo nuevo capítulo que lo sucediera.

En segundo lugar, se podría ofrecer un argumento “de naturaleza” como el que al parecer intenta el profesor Correa Sutil que señala que la naturaleza del asunto a tratar en el nuevo capítulo implica un cuórum de dos tercios. En otras palabras, dado que la nueva Constitución es tan importante, corresponde aplicar el más alto de los cuórum disponibles. Este argumento también se salta el artículo 127 y estira la naturaleza del asunto a tratar hacia una supuesta correlación entre esa naturaleza y el cuórum requerido. Ese argumento también es un reloj de Dalí, pues deforma el texto constitucional y su sentido, a fin de acomodar la tesis de los dos tercios. Finalmente, el profesor Zapata ha señalado que el cuórum de dos tercios es un hecho “de la realidad”. ¿Cuál realidad? No es, ciertamente, la realidad del texto constitucional, sino más bien el de una relojería de los relojes blandos como los de Dalí. La “realidad” que observa Zapata se impondría incluso al artículo 127:

Esto no es un tema de si me gusta, no me gusta, si yo quiero que sea por dos tercios, no es un tema de voluntad. Este es un dato que está ahí y hay que trabajar con este dato. Ese es un punto de partida que, a mi juicio, despeja muchísimos fantasmas. (Patricio Zapata, 'Construir el menú entre todos', Revista Qué Pasa, 20 de octubre).

En el plano de las metáforas, el profesor Zapata invita a construir “un menú entre todos” desde este punto de partida que, según él, despeja fantasmas. Es curioso este razonamiento. Para despejar fantasmas, sugiere el profesor Zapata, debemos saltarnos el artículo 127 de la Constitución y hacer como si el cuórum fuera dos tercios. Un verdadero Poltergeist jurídico que pretendería satisfacer a los más conservadores mediante una violación del texto constitucional. Incluso más, esto sería “un dato que está ahí”, dice Zapata. ¿Ahí dónde, profesor Zapata?

Por lo que respecta a las normas del artículo 127 inciso segundo, no hay razones para saltarse el cuórum de tres quintos. Hacerlo implicaría, precisamente, un “atajo”, eso sí esta vez un atajo para esquivar la norma de los tres quintos y abrazar el cuórum de los dos tercios para librarse de los supuestos fantasmas.  Estaríamos, pues, ante una parábola, un relato figurado, que no es jurídico sino plenamente político para instalar los dos tercios como el cuórum de esta discusión parlamentaria.

Siempre en el plano de las metáforas y las comparaciones, el profesor José Francisco García, de Libertad y Desarrollo, ha popularizado una analogía que es útil recordar. Ciertos mecanismos, sostiene García, son equivalentes a “caerle por la espalda a la Constitución”. El profesor García ha utilizado esta expresión como una estrategia lingüística destinada a vetar ciertos procedimientos, especialmente aquellos que contemplan tres quintos como cuórum. Caerle por la espalda a la Constitución es una metáfora criminológica que García la aplica a procedimientos que implican al 60% de los parlamentarios.

Si esas ideas han alarmado sobremanera al profesor García, quizás cuál será su reacción cuando descubra que le están “cayendo por la espalda” al artículo 127 de la Constitución. Más allá aún, esto es una muestra de que quienes reclaman para sí la lealtad constitucional no están siendo leales con el texto, sino con determinadas correlaciones de fuerzas. Si el profesor García se toma en serio sus aprensiones, debería entregar argumentos sobre este punto.

Lo que hay detrás de los cuórums es algo más que un puñado de parlamentarios de diferencia, es la viabilidad real de una Asamblea Constituyente y el tipo de acuerdo que el Congreso puede construir en torno al nuevo capítulo XVI. Este asunto es crucial en la discusión del proceso constituyente chileno, pues muestra la lógica que ha gobernado la transición. Detrás de la parábola de los dos tercios lo que hay es un principio de unanimidad atenuado. Lo que mueve un cuórum tan alto como ese es que “todos” o “casi todos” estén de acuerdo,  en oposición a un principio de mayoría.

Hoy, es importante ser claro en la lectura del artículo 127, pues hacer respetar el cuórum de tres quintos para redactar el capítulo XVI es respetar el texto, ser leales con la Constitución. Aclarado esto, entonces, la pregunta se traslada al Gobierno y la necesidad de asumir claramente que si han elegido el camino de redactar un nuevo capítulo eso implica un cuórum de tres quintos. De otra forma, el Gobierno, y la Presidenta Bachelet, estarían llevando a cabo una operación insólita, pues habrían elegido un mecanismo que implica tres quintos aunque lo estarían presentando como un mecanismo de dos tercios. De ser ese el caso, estaríamos ante una situación insostenible en el tiempo. Aunque el tiempo, como los relojes, se puede estirar de forma flexible y dúctil.

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