«El éxito del proyecto de la antidiscriminación requiere el cuestionamiento de esferas de la vida social que, en una sociedad burguesa, están situadas más allá del alcance de los tribunales».
El ‘derecho antidiscriminación’ (en adelante, DAD) corresponde a un cuerpo de saberes descriptivos y creencias normativas, utilizado por profesionales jurídicos como abogados y jueces, en el desempeño de sus labores de comprensión y utilización de reglas legales cuyo propósito explícito consiste en contrarrestar y remediar fenómenos sociales como el sexismo o el racismo, percibidos como patológicos precisamente en virtud de dichas creencias normativas.
La anterior definición busca evitar la reificación que, a menudo, caracteriza a las descripciones que los profesionales jurídicos, incluso los académicos, ofrecen de su objeto de interés, el ‘derecho’. No basta con entender que el DAD es una forma de saber jurídico, es decir, un sistema de proposiciones de hermenéutica jurídica; es necesario tener presente que es un sistema utilizado por sujetos concretos cuyo rol, en virtud de la división social del trabajo encarnada en la organización institucional característica de un ‘estado de derecho’ (en adelante, EDD), consiste en administrar conflictos sociales seleccionados y delimitados precisamente por dichas proposiciones. En otras palabras, la existencia misma del saber jurídico depende de la existencia de una determinada infraestructura social. Así, por ejemplo, el EDD es la materialización del proyecto político liberal de crear instituciones que reduzcan el conflicto (Hobbes) y protejan bienes como la propiedad privada y la libertad negativa (Locke), proyecto cuyo triunfo y cuya subsistencia han dependido históricamente de la voluntad de aquella categoría de sujetos que en el análisis de clases inspirado en el materialismo histórico recibe el nombre de burguesía. La memoria histórica de los chilenos ratifica esta dependencia, y con ello, la fragilidad del EDD, pues nos recuerda que cuando el EDD contradice fundamentalmente los intereses de la burguesía, ella lo desecha, optando por formas de organización social que le permita retomar su condición de clase hegemónica.
El DAD, entonces, y como ocurre con todo ‘derecho’, es un instrumento, creado por y utilizado por alguien, por sujetos históricamente situados. Transitar por este camino nos permite seguir agregando nuevas capas de contextualización a la infraestructura social que sirve de condición de posibilidad a esta forma de saber jurídico. Esto, pues el DAD consiste en uno de los más recientes desarrollos del EDD en el espacio occidental contemporáneo. Más específicamente, el DAD ha hecho su aparición en dicho mundo como una solución ofrecida por las facciones más liberales de la clase política de las naciones industrializadas noroccidentales en respuesta a las luchas por el reconocimiento libradas por aquellos segmentos de la población de dichas sociedades cuya plena integración a la ciudadanía y al mercado lato sensu se han visto impedidas históricamente por la discriminación, entendida como la continua capacidad de otros saberes descriptivos y otras creencias normativas, que atribuyen o imputan a dichos segmentos talentos o capacidades disminuidas o que niegan importancia a sus intereses concretos, de influenciar las interacciones sociales y, con ello, la estructura social.
El DAD, sin embargo, está en una posición de debilidad estructural, debido a que su capacidad de intervenir en las interacciones sociales y, de esta manera, permear las epistemes sociales que reproducen la discriminación, está limitada por el profundo compromiso del EDD con la preservación de la libertad negativa de los actores no estatales y con el constreñimiento de las instituciones estatales. El DAD, en el contexto de la tradición jurídica liberal, es una anomalía en constante peligro de ser desechada cuando colisione con los valores constitutivos del EDD, replicando así, a menor escala la misma inestabilidad que caracteriza al EDD.
El DAD, en consecuencia, no existe en el vacío: es un instrumento epistémico concebido y empleado por ciertos sujetos (abogados y jueces) para satisfacer la demanda de otros sujetos (los segmentos discriminados) por incorporarse al proyecto histórico de una macrocategoría de sujetos (la burguesía moderna), pero sólo cuando dicha demanda ha sido ya respaldada por quienes detentan la capacidad de tomar decisiones institucionalmente vinculantes (la clase política). La historia del derecho antidiscriminación en Estados Unidos provee el ejemplo paradigmático de esto. La ‘lucha por los derechos civiles’ afroamericanos de los años 60’ forzó la aprobación de la Civil Rights Act de 1964, y este evento, a su vez sirvió de punto de partida para innovadoras sentencias judiciales como aquella de 1971 que sentó las bases para la teoría de la discriminación indirecta. Y si bien la movilización feminista de principios de los 70’ no logró la aprobación de una propuesta de reforma constitucional conocida como Equal Rights Amendment (ERA) debido a las exigentes reglas para la introducción de reformas al texto constitucional norteamericano, en circunstancias que la mayoría de la clase política había dado su respaldo a dicha iniciativa, la Corte Suprema extendió hacia la discriminación de género el sistema de conceptos desarrollado en el contexto de la discriminación racial, en un movimiento que ha sido caracterizado como el establecimiento de una ERA ‘de facto’. Por otro lado, y si bien la discriminación contra personas LGBTI todavía no ha logrado un reconocimiento significativo en el DAD norteamericano, los primeros pasos dados en este sentido, las sentencias de la Corte Suprema que en 2003 declararon inconstitucional la criminalización de las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo y que en 2015 concedió a las parejas del mismo sexo el derecho de contraer matrimonio, estuvieron precedidas por una intensa movilización social por parte de organizaciones de la diversidad social, movilización que forzó a integrantes de la clase política tan disímiles como Barack Obama o Dick Cheney a respaldar públicamente la demanda por matrimonio igualitario.
Una importante consecuencia de esta invocación de sujetos y de la implícita alusión a las trayectorias y tradiciones que los han constituido es que, en ausencia de alguno de los actores y contextos que formaron parte del surgimiento del DAD en las naciones industrializadas noroccidentales, las posibilidades de éxito del DAD, ya limitadas por los compromisos ideológicos del EDD, se desvanecen significativamente. Esto plantea una importante pregunta para el futuro del DAD en Chile: ¿existe la infraestructura social que le permita ser exitoso? Dicho en otros términos, ¿existen movimientos de los discriminados, una clase política liberal, y profesionales jurídicos que estén en condiciones de darle sustento a este proyecto?
La pregunta sobre si en Chile existe una lucha por el reconocimiento de parte de los sujetos discriminados, expresada en distintas formas de movilización y de lucha social, es quizás la más compleja de las tres. Esto, por cuanto si bien en Chile han existido históricamente diversas formas de involucramiento de los marginados y los oprimidos, muchas de ellas se vieron diluidas, marginalizadas, y, en algunos casos, reprimidas duramente durante el período postdictatorial iniciado en 1990, dificultando su incorporación al proceso institucional de traducción de ‘intereses’ en ‘derechos’. Numerosos ejemplos parecieran ratificar esta situación: la larga lucha librada en torno a la agenda de derechos reproductivos de la mujer; la continua conceptualización de la ‘cuestión mapuche’ como un imperativo de asimilación en el mundo urbano, y como un problema de orden público y seguridad nacional en el espacio rural; y la persistencia a nivel social e institucional de la homofobia y la transfobia, pese al arduo trabajo desarrollado por ciertas facciones del movimiento LGBT. Una respuesta más certera a esta pregunta, de todas maneras, requeriría de un esfuerzo sostenido de producción de ‘descripciones densas’ del involucramiento de los discriminados en la lucha por el reconocimiento.
¿Qué decir de la clase política en esta materia? Una posible respuesta sigue la prescripción contenida en los Evangelios: por sus frutos los reconoceréis. Y, ¿cuál ha sido el fruto de la labor de la clase política en materia de discriminación? Concentrémonos en el producto estrella en esta materia, la Ley Nº 20.609, de Medidas contra la Discriminación. Ella contiene numerosas características que, a la luz de la legislación y la jurisprudencia antidiscriminación de países noroccidentales, no pueden sino ser caracterizados como deficiencias. Ellas incluyen el hecho de que la ley no ofrece ventajas procesales para quien, encontrándose en una situación material de desventaja o vulnerabilidad fáctica, enfrente considerables dificultades en reunir los antecedentes probatorios que le permitan entablar exitosamente una demanda; parece dar a entender que la libertad de empresa, la libertad de enseñanza o la libertad religiosa, entre otros derechos constitucionales, derrotan al mandato de no discriminación cuando colisionan con él; y que ella contempla la posibilidad de que quien denuncie un acto discriminatorio pero no logre probar su ocurrencia podrá ser castigado por el tribunal con una multa, al tiempo que ella carece de una regulación explícita de la reparación patrimonial que el demandante victorioso ha de recibir. Incluso más, la ley contiene disposiciones bastante sospechosas ellas mismas de ser discriminatorias. Me refiero particularmente al inciso 2º del artículo 2º, el cual señala que la ley no podrá ser utilizada “para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas contrarias a las leyes o al orden público”; y a su artículo 18, que señala que los preceptos de la propia ley “no podrán ser interpretados como derogatorios o modificatorios de otras normas legales vigentes”. Ambas aseveraciones parecen sugerían que quien las redactó sospechaba o recelaba de las intenciones de quienes habrían de hacer uso de la Ley Antidiscriminación una vez entrada en vigencia.
Ahora bien, la historia de la tramitación legislativa de la ley nos explica muchos de los desaciertos de la Ley Antidiscriminación. Esto, pues si bien el proyecto de ley enviado por el Ejecutivo al Congreso Nacional en marzo de 2005 fue rápidamente discutido y aprobado por la Cámara de Diputados, órgano que lo despachó en octubre de ese mismo año, la historia fue muy distinta en el Senado. Allí, la Comisión de Derechos Humanos emitió tres informes sobre el proyecto de ley, en abril de 2006, enero de 2007 y junio de 2008; y si bien la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del mismo Senado emitió dos informes, ambos fueron emitidos recién en 2011.
¿Qué explica este retraso, que no sólo retrasó cuatro años la promulgación de la ley sino que además produjo un texto con cuestionables contenidos, según he dicho más arriba? La desidia, desde luego, juega algún rol; la Comisión de Constitución discutió en ocho sesiones el proyecto de ley bajo la presidencia del –en aquel entonces– senador Juan Antonio Gómez (PRSD), entre el 16 de septiembre de 2008 al 1 de junio de 2009. Pese a la realización de dichas sesiones, la Comisión no despachó ningún informe, por lo cual el proyecto no pudo seguir su tramitación; quedó, por así decirlo, guardado en un cajón. A partir de entonces, la Comisión no volvió a tratar el tema durante dicho período legislativo; y tampoco lo hizo durante todo el primer año del siguiente período legislativo iniciado el 11 de marzo de 2010, momento en que también asumió el mando el gobierno de Sebastián Piñera.
Recién el 11 de enero de 2011, la Comisión de Constitución vuelve a abordar la discusión del proyecto, bajo la presidencia de la –en aquel entonces– senadora Soledad Alvear (PDC), y con la participación de los senadores Patricio Walker (PDC), Alberto Espina (RN), Carlos Kuschel (RN), Hernán Larraín (UDI), Andrés Chadwick (UDI), y Jaime Orpis (UDI) –hoy procesado por corrupción–, además de haberse sumado a una sesión la senadora Ena von Baer (UDI). Pero, en aquel momento, la desidia pareciera haber sido reemplazado por algo distinto. Tras cinco sesiones (tres menos que las realizadas bajo la presidencia de Gómez), la Comisión emitió su primer informe; y tras la realización de otras dos sesiones emitió su segundo informe, en calidad de complementario del primero. Pero esas sesiones, realizadas con las formalidades exigidas por la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional (incluyendo la obligación de dejar un registro público de las deliberaciones realizadas), no constituyeron las únicas instancias de trabajo legislativo. La Comisión de Constitución acordó designar a un ‘Grupo de Trabajo’, compuesto por tres funcionarios del gobierno del Presidente Sebastián Piñera, tres asesores legislativos de la Comisión de Constitución, y un representante del Instituto de Derechos Humanos. Salvo la excepción de este último, los integrantes de dicho ‘Grupo de Trabajo’ carecían de experiencia en trabajo con personas discriminadas y, a juzgar por los resultados de su labor, eran ajenos a las lógicas protectoras del derecho antidiscriminación. Fue dicho ‘Grupo de Trabajo’ quien eliminó la regulación de la reparación patrimonial que habrían de recibir las víctimas de discriminación, así como quien introdujo disposiciones como el artículo 2 inciso 2º; en este último caso, a solicitud de los senadores Alvear, Larraín y Walker.
Nuestra clase política, entonces, al momento de legislar sobre la protección jurídica de los discriminados, transitó entre las alternativas del ‘rey holgazán’ (Gómez) y de la reproducción de la discriminación (Alvear). ¿Qué ha ocurrido, en tanto, con nuestros profesionales jurídicos en la misma materia? He intentado dar respuesta a esta pregunta en dos artículos publicados el año pasado, donde he ofrecido datos sobre el litigio antidiscriminación y he analizado los contenidos de las sentencias dictadas en dichos juicios. La conclusión, en este aspecto, no es mucho más esperanzadora. El escaso número de sentencias dictadas –36 sentencias de primera instancia dictadas sobre acción antidiscriminación entre diciembre de 2012, cuando se dicta la primera sentencia, hasta marzo de 2015– revela la baja utilización de esta instrumento, lo cual sólo pareciera sugerir que existe desinterés de parte de los abogados por patrocinar demandas en casos de discriminación. En tanto, la deficitaria calidad del análisis jurídico y sociojurídico contenido en las sentencias emitidas por los tribunales se puede ejemplificar en la sentencia dictada en 2014 por el 3er Juzgado de Letras de Temuco, que rechazó la demanda presentada por la madre de un menor de edad afectado por retraso mental y epilepsia, y que fue víctima de insultos y agresiones físicas de parte de un vecino. El considerando 10º de esta sentencia reporta que los testigos “escucharon al demandado gritar algunas calificaciones en forma de burla”, burlas transcritas en la sentencia: “enfermo”, “habla bien”, “retrasado mental”, “tontito”, “ahí viene el que no sabe hablar y que emite sonidos como animalito”, “debieras caminar como perrito”, son algunos de los insultos que los testigos aseveraron que el agresor había dirigido contra la víctima. Pero según la sentencia, estos antecedentes no constituían “una perturbación, perturbación o amenaza de los derechos consagrados en la Constitución Política de la República en los términos que exige la ley 20.609”.
En definitiva, el DAD en Chile adolece de un severo problema: pareciera carecer de la adecuada infraestructura social que le de sustento y haga posible su éxito. Desde luego, una importante parte de la solución de este problema radica en que ocurran cambios dentro de la cultura jurídica misma que le doten de mayor sensibilidad sociojurídica a los profesionales jurídicos. Pero ello no basta, pues los profesionales jurídicos intervienen en conflictos acotados, definidos como judicializables por los restrictivos criterios del EDD. El éxito del proyecto de la antidiscriminación requiere el cuestionamiento de esferas de la vida social que, en una sociedad burguesa, están situadas más allá del alcance de los tribunales. Sólo niveles más intensos de lucha autónoma por el reconocimiento de parte de los propios marginados y oprimidos les permitirán acumular la fuerza suficiente para lograr que una clase política compuesta por holgazanes y discriminadores, y una profesión jurídica todavía insensible a la realidad social, protejan sus intereses y satisfagan sus demandas.
