El 17 de Mayo de 1990, poco después de dos meses de haber asumido el mando, el Presidente Aylwin firmó el decreto que creaba la Comisión Especial de Pueblos Indígenas destinada, como quedó establecido en el artículo primero, a “asesorar al Presidente de la República en la determinación de las políticas de Gobierno respecto de los grupos étnicos indígenas que integran la sociedad chilena, y en particular, en lo concerniente a su pleno desarrollo económico y social, a la conservación, fortalecimiento y difusión de sus expresiones y valores culturales, y a la debida participación y proyección de sus miembros en la comunidad nacional”. El decreto señalaba expresamente en su artículo tercero que la Comisión “deberá estudiar la conveniencia de crear un organismo público que tome a su cargo el cumplimiento de tareas de promoción y progreso de los pueblos indígenas y proponer en su caso al Presidente de la República en anteproyecto de ley respectivo”. Esta se plasmaría en la creación de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).
En el acto de la firma del decreto que creaba la Comisión se anunció, asimismo, la decisión de Gobierno de la suspensión de los trámites de división de la Comunidades Indígenas que la legislación aprobada por la dictadura militar encargaba al Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP). Se recogía de este modo, una fuerte reivindicación de las organizaciones indígenas del país.
A siete meses de la creación de la CEPI se celebró en Temuco, el 18 de Enero de 1991 el Congreso Nacional de los Pueblos Indígenas de Chile, convocado para discutir y sancionar las proposiciones de las organizaciones allí representadas sobre los contenidos de la nueva ley indígena y la naturaleza y funciones de la Corporación de Desarrollo Indígena.
En sus resoluciones, el Congreso de los pueblos indígenas sanciona un documento que establece los principales contenidos que debería incluir la nueva Ley Indígena, desarrollando sus conceptos y definiciones fundamentales.
En la presentación del anteproyecto de la Ley se destacan las diferencias con las legislaciones indígenas anteriores.
La primera es que se rompe con el objetivo integrador o asimilacionista de las leyes anteriores, por una afirmación de la diversidad cultural de la sociedad chilena.
Otro de los acuerdos centrales estabecía que uno de los principales objetivos de la nueva legislación será ampliar y proteger las tierras indígenas, “entendiendo por tales aquellas que estos tradicionalmente ocupan y sobre los cuales tienen derechos de propiedad y posesión, ya sea en forma individual o colectiva y que provienen de sesiones realizadas por el Estado Colonial o el Estado chileno…”.
Un punto clave, que tendría repercusiones futuras, es la incorporación del concepto de territorio indígena, siguiendo con esto las modernas legislaciones internacionales. Por la importancia y actualidad de este tema vale la pena transcribir literalmente la definición que en 1991 se hacía de esta figura: “Se considera que los pueblos indígenas requieren para su desarrollo de un espacio ecológico, de un medio ambiente adecuado, que es necesario cautelar. El territorio es entendido como un espacio de creación, desarrollo y vida de los pueblos indígenas que excede muchas veces las propias tierras que ellos mantienen en propiedad. Son parte del territorio: las aguas, el aire, los lagos, las riberas del mar, el suelo, el subsuelo, la flora y la fauna. Los territorios de desarrollo indígena que se establecen en esta ley son espacios donde existe propiedad indígena y propiedad no indígena, y donde se aplican planes y programas de desarrollo que tienen en cuenta las particularidades de las culturas y pueblos indígenas”.
Otro punto fundamental fue la necesidad del reconocimiento, el respeto, valoración y fomento de las culturas y lenguas indígenas, y de establecer un sistema de educación cultural bilingüe en las áreas de alta concentración indígena.
El anteproyecto de ley declaraba inalienables e inembargables las tierras indígenas y sus derechos imprescriptibles a perpetuidad. Se establece que la propiedad podrá ser individual o comunitaria. Se limita a cinco años su arriendo y se permite su compra o venta solo entre indígenas.
Un punto de tremenda importancia acordado en el Congreso de Pueblos Indígenas y que formó parte del ante proyecto de ley, es el establecimiento de normas de excepción al Código de Aguas “de modo que el derecho sobre estas no sean separados del derecho sobre las tierras indígenas” y del derecho de concesión exclusiva a la exploración o explotación del subsuelo y de los recursos lacustres, fluviales y marítimos colindantes con las tierras indígenas.
Otro acuerdo que afirma la demanda por territorialidad y autonomía es el referente al Derecho Consuetudinario y Justicia. Las principales propuestas se refieren al reconocimiento del derecho consuetudinario y la costumbre, para ser aplicados progresivamente desde la comunidad, a territorios y regiones; a la incorporación del derecho consuetudinario en la justicia ordinaria, y a la creación de un Sistema Judicial Especial Indígena, para el conocimiento de causas de menor cuantía, integrado por jueces indígenas propuestos por la comunidades y territorios, elegidos por la CONADI y ratificados por el Poder Judicial.
Me he detenido con algún detalle en las conclusiones de Congreso de Temuco sobre la nueva Ley, porque ellas constituyen un completo programa de las principales organizaciones indígenas del país, construido a través de un amplio debate en las comunidades, que define las principales reivindicaciones de los pueblos en un momento particularmente importante de la historia política de Chile, en el que se inicia un complejo proceso de transición desde la dictadura a la democracia.
La alta representatividad del Congreso, que reúne por primera vez a todos los pueblos y a sus principales organizaciones y liderazgos, le otorgaba a sus conclusiones una robusta legitimidad frente al Estado y la sociedad chilenos.
La tramitación se inició en la Cámara de Diputados, donde se constituyó una Comisión Especial para su análisis. Aprobada en general fue objeto de múltiples reparos, lo que obligó a negociar un “Acuerdo Marco” entre los representantes de todos los partidos.
En Noviembre de 1992 en Gobierno ingresó un nuevo texto que incluía los acuerdos alcanzados. La ley siguió su trámite en ambas Cámaras, en el que se introdujeron modificaciones, y la ley fue finalmente promulgada el 28 de Octubre de 1993. El ante proyecto de ley consensuado en el Congreso de Pueblos Indígenas fue morigerado a tal extremo que las principales demandas por territorio, participación, derechos colectivos y grados de autonomía no fueron incorporadas.
Más que el análisis del contenido de la ley, nos parece pertinente para este trabajo señalar cuáles fueron las principales propuestas del Congreso Indígena que no fueron incorporadas en la ley que finalmente se despachó.
[cita tipo=»destaque»] El territorio no incluye solo las tierras, sino el conjunto de los recursos que están vinculados a ella. La tierra tiene un carácter esencialmente económico mientras que el concepto de territorio abarca dimensiones políticas, culturales y religiosas.[/cita]
En el Título II de la ley que se refiere al “Reconocimiento, protección y desarrollo de las tierras indígenas” no se incorporó la demanda de que se estableciera la protección de los derechos de los indígenas y las comunidades sobre los recursos existentes en sus tierras. Ello incluía la necesidad de establecer normas de excepción en el Código de Aguas “de modo de que los derechos sobre estas no sean separados del derecho sobre la tierras”, y de la utilización y administración exclusiva de los recursos del suelo y el subsuelo. Se agregaba la demanda del derecho a la utilización exclusiva de los recursos lacustres, fluviales y marítimos colindantes con las tierras indígenas hasta dos kilómetros aguas adentros”. Es evidente que esta reivindicación significaba introducir modificaciones sustantivas a la legislación general sobre los derechos de agua y de concesiones mineras.
Vinculado al punto anterior la ley aprobada no introdujo el concepto de Territorios de Desarrollo Indígena, y lo sustituyó por el de Áreas de Desarrollo Indígena. La diferencia no es puramente semántica. El territorio no incluye solo las tierras, sino el conjunto de los recursos que están vinculados a ella. La tierra tiene un carácter esencialmente económico mientras que el concepto de territorio abarca dimensiones políticas, culturales y religiosas.
Estas reivindicaciones no asumidas en la ley de 1993 se convertirían en el corazón de las demandas y conflictos que hoy están planteados por las distintas expresiones del movimiento mapuche.
Es importante notar –como hizo el Ministro Secretario General de Gobierno de la época, Enrique Correa-, que la Ley Indígena nace en el contexto de la transición política a la democracia. De lo anterior se desprende su actual anacronía e inconveniencia de su vigencia.
Con el paso de los años la política indígena tendió a estancarse. Por una parte, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) evidenció grandes falencias institucionales y se mostró incapaz de responder con prontitud, transparencia y eficacia a las demandas, quedando desbordada. Por la otra, las crecientes movilizaciones, generadas por dichas insuficiencias, llevaron a los gobiernos a enfocar la cuestión mapuche desde una equivocada óptica de seguridad pública, abandonando en gran medida una mirada política más integral, lo que llevó a la aplicación de leyes especiales (en particular la ley antiterrorista) y a dar prioridad a los asuntos de orden público por sobre la búsqueda de diálogo con las comunidades y sus líderes.
