La renuncia de los fiscales Gajardo y Norambuena refleja una decisión valiente y consecuente. Implica a su vez la pérdida para el Ministerio Público de dos funcionarios de primerísimo nivel, de los mejores litigantes que me ha tocado ver. Sin embargo, ha generado una serie de comentarios desmedidos que ponen la cuestión como si se tratara de una forma de oposición ante una injusticia: que el Ministerio Público ofrezca una suspensión condicional del procedimiento (en adelante SCP) a Iván Moreira. El problema es que aquí no parece haber injusticia alguna sino, aunque nos pueda disgustar, todo lo contrario. Ello ocurre por varias razones.
La SCP es una salida alternativa consagrada en nuestro Código Procesal Penal. Permite, como lo dice su nombre, suspender el proceso por un período y bajo ciertas condiciones para luego, una vez cumplidos, sobreseer definitivamente la causa (sin que haya habido condena). Esto es lo que suele pasar con delitos menores cuando el autor “queda firmando”, como en los manejo bajo la influencia del alcohol. Las condiciones pueden ser diversas, como el pago de 35 millones de pesos u otras, y opera si se cumplen 3 requisitos: (I) que la pena que pudiera imponerse no exceda de 3 años; (II) que imputado no haya sido condenado anteriormente y (III) que no tenga vigente otra SCP.
Moreira no tiene condenas anteriores y tampoco SCP vigente, así que solo queda revisar si se cumple el requisito de la pena. Veamos. Fue formalizado por el artículo 97 N° 4 del Código Tributario, que tiene una pena 541 días a 5 años. Como tiene la atenuante de irreprochable conducta anterior, no se puede aplicar la pena en su grado máximo, o sea que la pena que podría imponerse iría desde 541 días a 3 años. En decir, no excede de 3 años y se cumplen los tres requisitos para que opere la SCP. Entonces ¿realmente es injusto que se solicite la salida alternativa en el caso del senador o es lo que corresponde?
[cita tipo=»destaque»] Parlamentarios se lavan las manos y aplauden el coraje de Gajardo y Norambuena, siendo que son ellos los que tienen el poder de cambiar las cosas. Sería bueno que la vocación de justicia de estos dos fiscales se contagiara a los legisladores y por fin enfrentemos el tema de manera seria. [/cita]
El problema inicia cuando el artículo en mención señala que el fiscal podrá solicitar al juez la SCP si se cumplen los referidos requisitos; es decir, es discrecional y facultativo para el persecutor. En otras palabras, el fiscal puede solicitar la suspensión si es que quiere y no solicitarla si es que no quiere. Hace unos años, por diferencias en los criterios, ocurría que las Fiscalía Regionales de Valparaíso y de Santiago Oriente tenían requisitos distintos para ofrecer la suspensión en caso de manejo en estado de ebriedad. Entonces, en una Fiscalía la solicitaba cuando la alcoholemia marcara hasta 1.5 grados de alcohol por litro de sangre, mientras que en la otra era hasta marcar 2. O sea, el mismo hecho, idéntico, terminaba con una SCP si ocurría en cierta comuna y con un juicio y eventual condena si es que ocurría en otra. ¿Es acaso eso justo?
En el caso de la SCP, como salida alternativa, creo que su aplicación debería ser obligatoria cuando se cumplan los requisitos. No facultativa, para que no dependa del fiscal de turno. En cambio, si es que se mantiene la discrecionalidad, a lo menos, debería haber criterios de igual aplicación en todo el país. Es cierto que la el Ministerio Público aplica decisiones de política criminal en el ejercicio de sus facultades, pero lo ideal sería que vinieran desde la Fiscalía Nacional, no del fiscal del caso. Por ejemplo, en un caso de un delito de robo en una bodega cometido por un primerizo la pena posible a imponer llegaría hasta 3 años, igual que en el caso de Moreira. ¿Qué pasaría si un fiscal no quiere suspender porque cree que hay que luchar contra la injusticia del robo en lugar no habitado mientras todos los demás fiscales ofrecen suspensiones en iguales casos? Tendríamos un sujeto condenado y otros muchos suspendidos en situaciones idénticas. La cuestión dependería de la suerte del delincuente y del fiscal que le toque, y en realidad esto no es tan distinto a lo que en ocurre.
Casi siempre se ofrece SCP cuando se cumplen los supuestos y esto ocurre también con los delitos tributarios. ¿Por qué hay que condenar a Moreira si es que cumple los requisitos de la suspensión? ¿Por qué es senador? ¿Por qué es un poderoso? No puedo estás más lejos de Moreira; hablo desde la antípoda política, pero me parecería injusto que recibiera un trato más gravoso que el que habitualmente se da para casos similares solo por lo mediático (o político) de los hechos.
Acá no intento decir que los casos Penta, SQM, y lo que hizo Moreira no sea grave. Es gravísimo. Se ha afectado la confianza y las instituciones; se ha dañado a la política, se erosiona la cohesión social. Pero, sin embargo, esto nos obliga a volver a plantear lo que desde hace mucho se viene diciendo (fiscal Gajardo incluido): necesitamos agravar las penas de ciertos delitos. En Chile se persigue de manera (exageradamente) durísima los delitos contra la propiedad, por ejemplo, pero no así los delitos de corrupción, económicos, de financiamiento irregular de campañas políticas, etc. En esto, como escribí hace unos años, pienso que hay bastante responsabilidad de la derecha de una tradición neoliberal, y de las concentraciones de poder, pero es un problema que debe solucionar la vía legislativa. Debemos subir las penas a los delitos tributarios y de financiamiento irregular de las campañas, y quizás revisar los requisitos de procedencia de la SCP, pero eso no puede depender del fiscal que instruya una investigación. Por otro lado, el fiscal nacional acierta al señalar que “de haber seguido adelante habríamos tenido una absolución o una aplicaron de pena mínima”, y es que esa es la posibilidad que existe con nuestra actual regulación. Habría sido un juicio largo y muy caro (pagado con recursos públicos) para terminar –con suerte— con una condena remitida (firmando) de 41 días de prisión, o con una absolución, como ocurrió en el caso de la colusión de las farmacias.
Así las cosas, el ofrecimiento de la suspensión a Iván Moreira no tiene nada de injusto. La renuncia de los fiscales es una decisión personal y es valiente y consecuente si es que ellos no comparten lo que está sucediendo, pero de allí no se sigue que el Ministerio Público esté pagando favores políticos, arreglos, cometiendo injusticias, o lo que sea se diga. Se está actuando conforme a la ley y eso es lo que ordena la justicia.
Llama la atención ver a parlamentarios solidarizando con la valentía de los fiscales, pues, precisamente es la cobardía del Congreso, de ellos mismos, lo que nos ha puesto en esta situación. No ha habido voluntad política para hacer los cambios que necesitamos para perseguir seriamente estos delitos. Parlamentarios se lavan las manos y aplauden el coraje de Gajardo y Norambuena, siendo que son ellos los que tienen el poder de cambiar las cosas. Sería bueno que la vocación de justicia de estos dos fiscales se contagiara a los legisladores y por fin enfrentemos el tema de manera seria. Necesitamos una reforma importante, un nuevo Código Penal. Se han hecho 3 proyectos de Códigos en los Gobiernos de Lagos, Piñera y Bachelet, pero todos terminaron guardados en el cajón. Claro, es más fácil luego culpar al Poder Judicial o al Ministerio Público. Esto no se trata de que el fiscal Abbott sea el malo y los que renuncian los buenos, como se ha vendido por algunos. Si todos los fiscales fueran como Gajardo y Norambuena seguiríamos teniendo el mismo problema, pero si la mitad de los diputados y senadores fueran como ellos esto se habría solucionado hace rato. La injusticia y el mal obrar no lo está cometiendo el Ministerio Público, viene del Parlamento. En realidad, es esa la deuda pendiente.
