sábado, 19 de octubre de 2019 Actualizado a las 22:31

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El tribunal Constitucional desatado (3): Un poder que no quiere reconocer límites

El tribunal Constitucional desatado (3): Un poder que no quiere reconocer límites
Hemos visto (en la Columna 2) que los argumentos de fondo de las sentencias sobre la DGA (rol 3958) y sobre el SERNAC (rol 4012) muestran que el Tribunal Constitucional no se entiende vinculado por el derecho vigente. Pero la cuestión es más grave. Se trata de un tribunal que tampoco está dispuesto a reconocer las limitaciones que la propia constitución fija a sus competencias, y que está dispuesto a expandirlas todo lo que sea necesario para poder declarar inconstitucional lo que quiera.
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(Vea la Columna 1: “Un poder insoportable”)

(Vea la Columna 2: “La constitución protege al abuso”)

Hemos visto (en la Columna 2) que los argumentos de fondo de las sentencias sobre la DGA (rol 3958) y sobre el SERNAC (rol 4012) muestran que el Tribunal Constitucional no se entiende vinculado por el derecho vigente. Pero la cuestión es más grave. Se trata de un tribunal que tampoco está dispuesto a reconocer las limitaciones que la propia constitución fija a sus competencias, y que está dispuesto a expandirlas todo lo que sea necesario para poder declarar inconstitucional lo que quiera. Estas dos sentencias usan doctrinas que ya habían sido asumidas por el Tribunal en el pasado. Aunque peligrosas, hasta ahora ellas habían estado contenidas por alguna prudencia. En su desenfreno, el tribunal desatado abandona toda prudencia y se arroga competencias para revisar constitucionalidades que evidentemente no podía revisar. En la historia del Tribunal Constitucional nunca se había visto en esta materia tamaña extralimitación.

La competencia para actuar de oficio es la marca de la constitución tramposa

Como vimos en la Columna 1, la cuarta limitación formal que tiene el Tribunal Constitucional, como tribunal, es que solo puede actuar a petición de parte salvo en los casos en que sea especialmente autorizado para actuar de oficio. Esta limitación común para los tribunales no es casual: implica que los tribunales no tienen iniciativa para decidir sobre qué decidir y cuándo decidir, y por consiguiente no pueden tener una agenda política.

Conforme al artículo 93 del texto constitucional, el Tribunal Constitucional puede conocer sin haber sido especialmente requerido cuando se trata de proyectos de leyes orgánicas constitucionales (art. 93 Nº 1). Esta competencia es la que muestra más claramente la diferencia entre el Tribunal de 1980 y el de 1970. En efecto, que la Constitución permita al Tribunal Constitucional intervenir incluso cuando no hay conflicto político sobre la constitucionalidad de un proyecto de ley muestra tan claramente como es posible que el Tribunal no existe para solucionar conflictos sino para imponer una lectura de la constitución incluso cuando en el Congreso hay acuerdo en contrario.

Que el Tribunal Constitucional pueda actuar incluso cuando no hay conflicto cambia totalmente el tipo de institución que es, porque en todo tribunal el conflicto que debe resolver fija los límites de su competencia. Al permitir la interferencia del Tribunal en el procedimiento legislativo incluso cuando nadie está dispuesto a requerir su intervención, la constitución ha fomentado una comprensión del Tribunal Constitucional de ser la autoridad máxima, una autoridad cuyas decisiones no tienen más límites que su prudencia. En manos de un Tribunal que ha abandonado toda prudencia, esta comprensión implica un poder totalmente desatado, que es lo que hemos estado comprobando que ha ocurrido.

Esta competencia, para decirlo en otros términos, es la marca más clara de la Constitución Tramposa.

¿Cuándo un proyecto es “de ley orgánica constitucional”?

Ahora bien, nótese que la competencia de oficio del Tribunal Constitucional se refiere a los proyectos de leyes orgánicas constitucionales. La pregunta entonces, es cuándo un proyecto de ley es un proyecto de ley orgánica constitucional. Una posible respuesta sería: cuando algo se ha tramitado como ley orgánica constitucional, es decir, se ha tramitado considerando los quórums contramayoritarios que la Constitución exige para ellas. El problema con esta solución es que el texto constitucional fija las materias que deben ser objeto de leyes orgánicas. Esto lleva a la siguiente solución: en principio, es un proyecto de ley orgánica constitucional lo que se refiera a alguna de esas materias. Con esto ya hemos dado un paso, pero todavía no solucionamos todos los problemas: es perfectamente posible (de hecho, habitual) que en un mismo proyecto de ley haya disposiciones referidas a materias de ley orgánica constitucional junto con otras que no lo hacen. Si lo que define a un proyecto de ley orgánica constitucional es la materia que regula, habrá que decir que las disposiciones que se refieran a esas materias serán leyes orgánicas constitucionales y el resto no. Por consiguiente será necesario separarlas, para concluir que el Tribunal tiene competencia de oficio para pronunciarse sobre las primeras y no sobre las segundas. La pregunta, entonces, será quién es el que decide sobre esta separación, quién decide cuáles son las disposiciones de ley orgánica constitucional que deben ser revisadas de oficio por el Tribunal.

En principio, es claro que la primera calificación corresponde al Congreso, en el sentido básico de que si el Congreso califica un proyecto de ley como ley ordinaria y por consiguiente no lo envía al Tribual Constitucional, este no tendrá cómo pronunciarse. Por eso, por ejemplo, el proyecto de ley de Código Procesal Penal no fue conocido por el Tribunal Constitucional: hubo un amplio acuerdo político para calificarlo de ley ordinaria y por consiguiente no llegó al Tribunal.

Ahora bien, si el Congreso considera que un proyecto de ley contiene disposiciones de ley orgánica constitucional, podría enviar solo esos artículos; pero eso podría ser problemático porque muchas veces un artículo no puede ser entendido sin las otras disposiciones que lo acompañan. Por consiguiente, el Congreso envía al Tribunal el proyecto completo con la indicación de que ciertos artículos son materia de ley orgánica constitucional y deben entonces ser conocidos de oficio por el Tribunal. La doctrina del Tribunal ha cambiado en el tiempo, pero se ha asentado hoy la idea de que esa calificación hecha por el Congreso no obliga al Tribunal, que este puede recalificar las disposiciones del proyecto que recibe y de ese modo decidir sobre su propia competencia.

Una doctrina peligrosa, que hasta ahora había estado contenida

Esta es una doctrina peligrosa, porque permite que el Tribunal se desate. Pero los profesores de derecho constitucional no se preocupan de estas cosas, y entonces nunca advirtieron del peligro que encerraba esta doctrina.

Hasta ahora, dicho peligro estuvo, hasta cierto punto y con algunos altibajos, más o menos contenido por la prudencia del Tribunal, que no recalificaba mucho. Pero ahora, especialmente con la decisión sobre la ley del SERNAC, ha irrumpido el tribunal desatado y ese peligro se ha realizado máximamente. Y entonces ahora, cuando ejerce su competencia (autoatribuida) para recalificar de modo desatado, los mismos profesores que no advirtieron el peligro dirán que esta es una “doctrina antigua” del Tribunal. La doctrina es antigua, el desenfreno es nuevo.

Es importante destacar qué quiere decir esta competencia para actuar de oficio o, lo que es lo mismo, qué quiere decir que nadie haya recurrido ante el tribunal acusando inconstitucionalidades. Quiere decir que los problemas de constitucionalidad que aparecieron durante la tramitación del proyecto fueron solucionados durante esa tramitación, de modo que ningún grupo político creía que había alguna inconstitucionalidad, al menos en el sentido de que no estaban dispuestos a alegarla en público. Es decir, significa que el problema fue políticamente procesado. Pero para la Constitución Tramposa eso no es suficiente.

El tribunal desatado ignora todo límite a su competencia de oficio

Ante el proyecto de ley sobre la DGA que el Congreso había enviado luego de aprobar, el tribunal desatado tenía un problema: quería declarar inconstitucional muchas disposiciones que el Congreso no había calificado como de ley orgánica constitucional. Ese problema, sin embargo, solo sería tal para un tribunal sujeto a derecho, no para el tribunal desatado. Lo que éste hizo fue simplemente recalificar como de ley orgánica constitucional todas las reglas que quería declarar inconstitucionales, y después las declaró inconstitucionales. Así se acaba la limitación de competencia que tiene el Tribunal Constitucional.

Para lograr esta finalidad, el Tribunal invocó el artículo 77 del texto constitucional, conforme al cual “Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República”. Pero se trataba solo de una excusa, un pretexto, lo que queda a la vista al mirar las cosas con detalle.

Por ejemplo, el artículo 138 del Código de Aguas autoriza al Director General de Aguas para requerir del intendente o gobernador respectivo el auxilio de la fuerza pública con el objeto de dar cumplimiento a ciertas resoluciones. Vimos en la Columna 2 que el proyecto modificaba esta regla, autorizando al Director General de Aguas para requerir dicho auxilio directamente. Para el Congreso, esto era una ley simple. Pero el tribunal desatado quería declarar inconstitucional esta regla, y para eso la recalificó como de ley orgánica. ¿La razón? Que ella “entreg[a] una atribución propia de los tribunales a un órgano administrativo, como es la Dirección General de Aguas” (c.9°). Pero esto es absurdo: la regla vigente da esa facultad a intendentes y gobernadores, y la del proyecto al Director de Aguas. Ni la regla vigente ni la propuesta hacen referencia alguna a ninguna facultad de ningún tribunal.

La sentencia sobre el SERNAC llega más lejos que la de la DGA. El articulo 1 del proyecto de ley contenía 56 numerales que modificaban sustancialmente la ley 19496 sobre protección de los derechos de los consumidores. El Congreso había calificado 14 disposiciones del artículo 1 del proyecto como materias de ley orgánica constitucional. Todas ellas eliminaban, modificaban o entregaban atribuciones a los tribunales y, por tanto, eran materia de ley orgánica constitucional de acuerdo a lo previsto en el artículo 77 de la Constitución. El Tribunal Constitucional, sin embargo, desechó la calificación del Congreso y en una actuación sin precedentes, calificó como leyes orgánicas constitucionales 30 disposiciones del artículo 1° del proyecto de ley, declarándolas más tarde (todas) inconstitucionales.

La sentencia no solo llega a estos extremos insólitos en cuanto a la displicencia del tribunal por sus limitaciones formales y substanciales; también anuncia líneas futuras de desatamiento. En efecto, los ministros Aróstica, Brahm y Letelier pretendían declarar como propia de ley orgánica constitucional una disposición que creaba un nuevo delito (art. 460 bis). Según estos ministros, la creación de este delito "importa conferir nuevas atribuciones tanto para el Ministerio Público como para los tribunales de justicia competentes y, por ende, es propio de las leyes orgánicas constitucionales sobre organización y atribuciones del Ministerio Público, y sobre Organización y Atribuciones de los Tribunales, a que se refieren los artículos 84 y 77 de la Constitución". Esto es simplemente grotesco: por lo pronto, toda ley penal sería orgánica constitucional, y en rigor toda regla legal que fuese susceptible de ser aplicada por un tribunal (es decir prácticamente toda regla legal).

La sentencia sobre el SERNAC llega más lejos que la de la DGA. El articulo 1 del proyecto de ley contenía 56 numerales que modificaban sustancialmente la ley 19496 sobre protección de los derechos de los consumidores. El Congreso había calificado 14 disposiciones del artículo 1 del proyecto como materias de ley orgánica constitucional. Todas ellas eliminaban, modificaban o entregaban atribuciones a los tribunales y, por tanto, eran materia de ley orgánica constitucional de acuerdo a lo previsto en el artículo 77 de la Constitución. El Tribunal Constitucional, sin embargo, desechó la calificación del Congreso y en una actuación sin precedentes, calificó como leyes orgánicas constitucionales 30 disposiciones del artículo 1° del proyecto de ley, declarándolas más tarde (todas) inconstitucionales.

Es difícil calibrar la magnitud de tal extralimitación. Son tantas las reglas que entró a conocer careciendo de competencias para hacerlo y tantas las que declaró inconstitucionales que incluso el tribunal desatado parece haberse mareado con el ejercicio. En efecto, el Congreso había calificado como materia de ley orgánica constitucional el articulo 1 Nº 34, en la parte que agregaba a la ley 19496 los artículos 50 Ñ y 50 O. El Tribunal declara que conocerá adicionalmente del artículo N letras a, b, c, y d (c.26). Sin embargo, en la parte considerativa de la sentencia señala no solo que los nuevos artículos 50 N (todos sus incisos, no solo las letras a, b, c, y d), Ñ y O son inconstitucionales, sino que también los artículos 50 H, I, J, K, L, M, y P (c.44). Finalmente, en la parte resolutiva omite agregar dichos artículos a la larga lista de disposiciones que declara inconstitucionales.

Pero más allá de la cantidad, la cuestión crucial es que el Tribunal no podía revisar la constitucionalidad de las normas que no habían sido calificadas por el Congreso como leyes orgánicas. La razón del Congreso para esta calificación es que estas disposiciones no eliminaban, modificaban o entregaban atribuciones a los tribunales, y por tanto no eran materia de ley orgánica constitucional. Por ejemplo, el proyecto agregaba a la ley 19496 el articulo 50 G que regulaba la primera etapa (inicio, mediación y llamado a conciliación) del procedimiento sancionatorio seguido ante el SERNAC, y luego agregaba los artículos 50 H a 50 P, que regulaban las etapas restantes del procedimiento administrativo sancionatorio. De estas disposiciones, hemos visto que el Congreso solo había calificado como leyes orgánicas los artículos 50 Ñ y 50 O, ya que ambos artículos atribuían competencias a los tribunales: el primero establecía que el procedimiento de cumplimiento de ciertas resoluciones seria seguido ante los juzgados de policía local; el segundo, que contra la resolución definitiva del SERNAC procedía un reclamo de ilegalidad, también ante los juzgados de policía local. Aparte de dichos artículos, ningún otro, ni el 50 G, 50 H, 50 I, 50 J, 50 K, 50 L, 50 M, y 50 P eliminaban, modificaban o entregaban atribuciones a los tribunales. Ellos, por el contrario, entregaban atribuciones a un órgano de la administración del Estado (el SERNAC) y la configuración de dichos órganos no es materia de ley orgánica constitucional.

Sin embargo, al Tribunal Constitucional no le parecía bien que el SERNAC tuviera competencias para sancionar, como vimos en la Columna 2. Y por eso, quería declarar la inconstitucionalidad de estas reglas. Pero para hacerlo, tenía un límite competencial de carácter formal: como la regulación del procedimiento sancionatorio no trataba materias que la Constitución establece deben ser reguladas a través de ley orgánica constitucional, no podía entrar a revisar dichas reglas y por tanto no podía declararlas inconstitucionales. ¿Qué hacer?

Para un tribunal desatado la respuesta es simple: basta decir que dichas reglas se vinculan con el artículo 77 de la Constitución. Como no hay recurso alguno en contra de la decisión del Tribunal, no importa que esto no tenga sentido.

Lo que el Tribunal Constitucional hace no es preguntarse primero cuales son las reglas cuya constitucionalidad puede revisar y luego decidir sobre la constitucionalidad de esas reglas. Es al contrario: primero decide cuáles son las reglas que quiere declarar inconstitucionales y después declara su competencia para conocer de ellas. Es decir, el tribunal cree que tiene competencia para conocer, sin requerimiento alguno, de todas las reglas que crea que son inconstitucionales.

Una decisión rayana en la prevaricación

A veces sus propios deslices muestran la lógica con la que operan. Ya hemos visto que declaró inconstitucionales artículos que el Congreso no había declarado como ley orgánica constitucional, y luego olvidó enumerarlos en la parte resolutiva. Pero hay todavía un caso más, uno que raya en la prevaricación. En la larga lista de disposiciones que el tribunal desatado declaró de ley orgánica constitucional (c.26) aparece el nuevo artículo 58.e (art. 1° 52.a del proyecto), que autorizaba al SERNAC a “dictar normas e instrucciones de carácter general” y regulaba el procedimiento para ejercerlas. En el considerando 27 el Tribunal declara que todas las normas enumeradas en el considerando anterior son de ley orgánica constitucional “al afectar la ley sobre organización y atribuciones de los tribunales, a que se refiere el artículo 77, inciso primero, de la Carta Fundamental”. Pero es indiscutible e indiscutido que la facultad de dictar normas de carácter general no es una facultad jurisdiccional, por lo que dicha razón, no es en ningún caso aplicable ella. Y sin embargo en ninguna parte el tribunal desatado explica por qué esa facultad, la de dictar normas generales, puede ser revisada. Y no solo la revisa, sino que la declara inconstitucional (con malos argumentos… pero eso ahora no nos importa, porque incluso quieres crean que son buenos argumentos estarán obligados a reconocer que el Tribunal no tenía competencia para conocer de esa regla). Esto muestra que la lista del considerando 26° no es la lista de las reglas que son materia de ley orgánica constitucional, sino la de las reglas que el tribunal desatado quería declarar inconstitucionales.

La doctrina no es nueva, el desenfreno si lo es

Como ya hemos dicho, la doctrina de que el Tribunal Constitucional puede corregir la calificación hecha por el Congreso no es nueva. Una doctrina constitucional preocupada de las instituciones habría ya hace tiempo detectado que era una doctrina peligrosa, que podría dar pie al desenfreno del Tribunal. Pero eso no ha ocurrido. Y hasta ahora esta doctrina había sido utilizada con cierta prudencia, tanto cualitativa como cuantitativamente. Cuantitativamente, porque normalmente las recalificaciones solo alcanzaban a algunas disposiciones más; cualitativamente, porque el argumento habitual para recalificar era uno que podríamos llamar no sustantivo sino sistemático: la recalificación era necesaria porque las reglas que le habían sido sometidas tenían otras como “complemento indispensable”.

Así, por ejemplo, ocurrió cuando el tribunal Constitucional debió conocer del proyecto de ley que creaba el SERNAC. Entonces el Congreso había sometidos a su conocimiento solo los incisos 1º y 2º del mismo artículo. El Tribunal recalificó el inciso 3° de ese artículo, alegando que los tres incisos “constituyen un solo todo orgánico y sistemático que es jurídicamente difícil de separar para determinar su real sentido y alcance” (sentencia rol 251, c.9). Como se puede ver, cuando el Tribunal Constitucional se arrogaba competencias, lo hacía al menos de forma contenida. Pasando por alto esta jurisprudencia, sin dar justificación alguna de por qué no iba a seguirla, el tribunal ahora desatado declara que las reglas son orgánicas constitucionales señalando que “con independencia de si estos contenciosos entre consumidores y proveedores se habrían de dirimir por un servicio público o por el juzgado competente, es lo cierto que ellos importan el ejercicio de una misma y única función inherentemente jurisdiccional, según se explicará, por manera que las disposiciones precedentemente transcritas poseen el carácter de ley orgánica constitucional, al afectar la ley sobre organización y atribuciones de los tribunales, a que se refiere el artículo 77, inciso primero, de la Carta Fundamental” (c.27).

Es decir, el tribunal desatado entiende que si algo es inconstitucional basta decir que es materia de ley orgánica constitucional y ya no necesita siquiera ofrecer un argumento para explicar por qué lo es. Es decir, el Tribunal entiende que tiene competencia para hacer todo lo que desee hacer, lo que es lo mismo que decir que tiene competencia ilimitada.

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