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Réplica a Gonzalo Rojas Sánchez: la Constitución de Augusto Pinochet

por 6 agosto, 2018

Réplica a Gonzalo Rojas Sánchez: la Constitución de Augusto Pinochet
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Gonzalo Rojas ha publicado un breve comentario acerca del libro titulado 1925 Continuidad Republicana y Legitimidad Constitucional. Como punto de partida de su comentario Rojas sostiene que hay cuatro opciones para interpretar el cambio político. Ellas son: “hacer todo de nuevo, dejar las cosas tal como están, reformar poco a poco, volver por completo al pasado.”

Habría que decir que esas cuatro opciones se reducen a dos: reforma o revolución. Este esquema binario recoge dos de las opciones distinguidas por Rojas, respectivamente “reformar poco a poco” y “hacer todo de nuevo”. El “dejar las cosas como están” puede asimilarse a la idea de reforma, en el sentido que la acción política se reduciría a contemplar el proceso de cambio que ocurre natural y espontáneamente en toda sociedad. A su vez, el “volver por completo al pasado” puede asimilarse a la idea de revolución en tanto refundación. En este sentido, la situación política cambiaría  “por completo” y revertiría así a un punto de partida supuestamente original.

Rojas interpreta nuestra propuesta como asimilable a esta última opción y la define como una “nueva puesta en vigencia de la Constitución de 1925.”  Nuestra propuesta no es revolucionaria en tanto que no intenta volver “por completo” al pasado. En ningún caso proponemos algo tan abstracto y a-histórico. No estamos tratando de partir de cero, que es lo que implica la expresión “por completo.” Se trata más bien de restaurar en concreto la Constitución del 25 destruida revolucionariamente y “por completo” en 1973. Nuestra propuesta coincide con el ánimo que definió a la tradición constitucional chilena desde sus inicios – un ánimo reformista cuidadoso de la continuidad constitucional.     

En seguida, Rojas objeta que nuestra propuesta, “tanto respecto de sus supuestos históricos, como de sus apreciaciones conceptuales, plantea dudas de calibre mayor.”

Con respecto a los supuestos históricos Rojas niega, en primer lugar, que las Constituciones de 1925 y 1833 puedan ser consideradas como solo “reformas de sus respectivas antecesoras”. Afirma que se pueden observar en ellas “evidentes rupturas y discontinuidades en importantes materias.” Me parece que corresponde aquí comparar lo que sucedió históricamente   en 1973 y lo sucedido en 1833 y 1925. Solo en el caso de 1973 se puede hablar propiamente de ruptura, pues en esa ocasión se invoca la idea del poder constituyente originario. Rojas es un constitucionalista de nota y no es necesario recordarle la diferencia conceptual entre el poder constituyente originario y el derivado. Como Rojas además conoce bien la historia constitucional de Chile, no hay que recordarle tampoco el sentido del DL N° 128 de noviembre de 1973. Ni en 1925, ni en 1833 se activa el poder constituyente originario, y no es posible encontrar referencia expresa a esa noción .

Como un corolario a esta primera afirmación, Rojas agrega que nuestra propuesta debería lógicamente intentar poner en vigencia la Constitución de 1828. La falta de sentido histórico que evidencia esta observación es notable, pues no es posible ignorar el proceso reformista que se inicia en 1828 y que se extiende hasta 1973. Nuestra propuesta respeta ese devenir histórico y esa continuidad constitucional. El punto de vista que expresa Rojas tiene muy poco de histórico y coincide con un ánimo refundacional que desestima el reformismo y la continuidad. Es precisamente un esquema mental revolucionario el que hizo posible la destrucción de la Constitución de 1925 en septiembre de 1973.

La dictación de una nueva constitución solo puede hacerse en el ejercicio del poder constituyente originario. El poder constituyente originario es el que permite que una comunidad se dé por primera vez un ordenamiento jurídico, o bien lo vuelva a crear con independencia del anterior en forma revolucionaria. En virtud de ese decreto-ley la junta de gobierno, presidida por Pinochet, fue capaz de crear una nueva institucionalidad con independencia de la vigente al 11 de septiembre de 1973. Estamos pues en presencia de una revolución que, como tal, crea algo nuevo con total independencia del orden constitucional anterior. Rojas define con precisión cómo debe entenderse la Constitución de 1980. La llama: “la Constitución original de Augusto Pinochet.” Esta es una definición correcta porque en virtud del DL N° 128 el poder constituyente originario pasó a residir en quienes encabezaron la revolución del 11 de septiembre. El titular del poder constituyente dejó de ser el pueblo de Chile, y pasó a ser Pinochet y la junta de gobierno. No fue ya la constitución del pueblo, sino exactamente la Constitución de Augusto Pinochet.

En segundo lugar, Rojas se pregunta cuál sería la Constitución del 25 que habría que poner en vigencia según nuestra propuesta: ¿la del texto original, la de las reformas de 1970, o la de “las macro reformas de 1971 mediante el Estatuto de Garantías.?” Nuevamente Rojas argumenta desde un punto de vista abstracto. Históricamente hablando, la Constitución del 25 se conservó como unidad en el trascurso del tiempo. Pero no como un bloque rígido, sino más bien como una decisión política unitaria que fue evolucionando al compás de las reformas decididas democráticamente en distintos momentos del devenir constitucional. El pensamiento desde dónde nos habla Rojas parece refractario a lo propiamente histórico y, por tanto, se muestra incapaz de captar la idea de continuidad. Percibe bien lo que significa una revolución, pero no logra entender el reformismo. Se podría decir así que su punto de vista es afín al conservantismo revolucionario propio del carlismo, el ideario de quienes lideraron intelectualmente el pronunciamiento militar de 1973.

En tercer lugar, Rojas desarrolla un argumento acerca de la falta de consenso constitucional en 1973. Afirma que “gran parte de la disputa y el quiebre constitucional tuvo que ver justamente con una reforma constitucional – las tres áreas de la economía.” Esto revelaría una profunda divergencia en torno al “marco jurídico fundamental” definido por la Constitución del 25. Tiene razón Rojas al afirmar que la disputa acerca de las tres áreas de la economía en 1973 fue grave. Pero, estrictamente hablando, la ruptura no tuvo lugar al interior de la Constitución que, por lo demás, contaba con mecanismos necesarios para favorecer un determinado acuerdo. La ruptura fue más bien extra-constitucional en tanto que fue inducida por quienes decidieron tomar el título o representación del pueblo y arrogarse sus derechos. Esa decisión fue la que dió origen a la Constitución de 1980, dejándola indeleblemente signada por los agentes políticos que tomaron esa decisión.

En cuarto lugar, Rojas afirma que no es verdadero que la Constitución de 1980 sea “una ruptura con el pasado, una creación ex nihilo.” Por el contrario, percibe “en la Constitución original de Augusto Pinochet normas de continuidad y normas innovadoras.” Es sorprendente que Rojas, por largos años profesor de Derecho constitucional de la Universidad Católica, y quien como tal tiene familiaridad con la doctrina en que descansa el DL N° 128, afirme que la Constitución de 1980 no es “una ruptura con el pasado,” y que su génesis no debe ser vista como “una creación ex nihilo”. Lo que una lectura de ese decreto-ley deja en claro es que la Constitución de Pinochet debe ser concebida como una creación revolucionaria que busca romper radicalmente con el pasado constitucional.

La dictación de una nueva constitución solo puede hacerse en el ejercicio del poder constituyente originario. El poder constituyente originario es el que permite que una comunidad se dé por primera vez un ordenamiento jurídico, o bien lo vuelva a crear con independencia del anterior en forma revolucionaria. En virtud de ese decreto-ley la junta de gobierno, presidida por Pinochet, fue capaz de crear una nueva institucionalidad con independencia de la vigente al 11 de septiembre de 1973. Estamos pues en presencia de una revolución que, como tal, crea algo nuevo con total independencia del orden constitucional anterior. Rojas define con precisión cómo debe entenderse la Constitución de 1980. La llama: “la Constitución original de Augusto Pinochet.” Esta es una definición correcta porque en virtud del DL N° 128 el poder constituyente originario pasó a residir en quienes encabezaron la revolución del 11 de septiembre. El titular del poder constituyente dejó de ser el pueblo de Chile, y pasó a ser Pinochet y la junta de gobierno. No fue ya la constitución del pueblo, sino exactamente la Constitución de Augusto Pinochet.

Cuando Rojas afirma que “hay en la Constitución original de Augusto Pinochet normas de continuidad y normas innovadoras,” contradice el sentido del DL N° 128. Su afirmación se funda en el hecho que efectivamente la Constitución de Pinochet conserva ciertas disposiciones contempladas en la Constitución de 1925. Esto probaría su continuidad con el régimen constitucional anterior. Pero esto es un error. La Constitución de Pinochet podrá contener lo que Rojas denomina “normas de continuidad” que toma de la Constitución del 25, pero el espíritu que ahora las anima es el poder constituyente de Pinochet. Podrán ser materialmente las mismas, pero formalmente son distintas. Como escribe Hobbes:

Si el soberano de un estado somete al pueblo, que había vivido bajo el imperio de otras leyes escritas, y luego lo gobierna por esas mismas leyes, esas leyes son las leyes civiles del vencedor, y no las del estado vencido. El legislador no es quien por cuya autoridad las leyes fueron promulgadas en primera instancia, sino quien por cuya autoridad esas leyes continúan siendo leyes .

Finalmente Rojas señala: “en otra dimensión, la de las afirmaciones conceptuales, hay también dos propuestas que difícilmente pueden sostenerse.”

En primer lugar, pregunta Rojas: “¿cómo puede afirmarse que un texto que dejó de estar formalmente vigente hace ¡45 años! corresponde a la tradición que hay que conservar?” Efectivamente, la Constitución de 1925 perdió vigencia en 1973 porque fue destruida en septiembre de ese año. Lo que se destruyó fue el poder constituyente del pueblo al mismo tiempo que se alzó el poder constituyente de Pinochet. Aplicando la misma lógica del DL N° 128 habría que decir que con los plebiscitos de 1988 y 1989 renace el poder constituyente del pueblo. Aunque la Constitución de 1925 recupera automáticamente su vigencia, en tanto que el pueblo recupera su poder constituyente originario, la Concertación de Partidos por la Democracia, por razones dificiles de entender, no reconoce ese hecho y decide aceptar, a nombre del pueblo, el texto parcialmente reformado de la Constitución del 80. Nuevamente se aplica aquí lo que enseña Hobbes más arriba. El texto de la Constitución del 80 coincide materialmente con la Constitución de Pinochet, pero formalmente es ahora la Constitución del pueblo vencedor.

En segundo lugar, Rojas pregunta:  “¿qué sentido tendría poner en vigencia el texto de 1925 si los mismos autores afirman que en cuanto se le diese nuevo valor correspondería proceder a su completa y exhaustiva reforma?” Habría que decir aquí que el texto material de la Constitución del 25 se ‘congeló’ en 1973, y es natural que ahora, para poder revivir, requiera ‘deshielarse’ y así marchar con los tiempos nuevos. Esto implica su reforma integral. Por otra parte, hay que reconocer que el natural devenir constitucional del país ha tenido lugar a la sombra de la Constitución del 80, y que es necesario incorporar ese devenir en la Constitución del 25.

En suma, el libro 1925 Continuidad Republicana y Legitimidad Constitucional defiende la idea de que la Constitución de 1925 sigue siendo un importante símbolo de la continuidad republicana en Chile y única fuente de legitimidad constitucional.    

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