Caso Cascada: la suerte de Ponce Lerou puede estar echada

Ayer jueves 21 de febrero de 2019, en sede de judicatura civil, la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, confirmó la legalidad y plena procedencia de las duras sanciones aplicadas por la SVS (hoy CMF) a Julio Ponce Lerou por sus conductas ilegales en el denominado caso Cascada; esto, más allá de la rebaja de la multa que se le aplicó (solo en consideración a un fallo anterior del Tribunal Constitucional).

Y en sede criminal, Aldo Motta Camp, el gerente del denominado esquema Cascada, fue condenado hace algunas semanas como autor de delitos de manipulación del mercado de valores y abuso de posición dominante, fallo que actualmente está en revisión por la Excma. Corte Suprema.

Todo indica que por fin se está resquebrajando el ambiente de impunidad  o invulnerabilidad que había logrado Julio Ponce Lerou para sus conductas cuando fue controlador de SQM, empresa que bajo su mando –hechos públicos y notorios- fue corrupta y corruptora de nuestra clase política.

Si la sentencia condenatoria aplicada a Aldo Motta es confirmada por el máximo tribunal, sus efectos alcanzarán inevitablemente a Julio Ponce Lerou, quien podría ser enjuiciado y sancionado por los mismos o similares delitos. Así de corta es la distancia de responsabilidad, que por razones legales corporativas, financieras y administrativas existe entre Motta, gerente del conglomerado de empresas en “cascada”, y Julio Ponce Lerou, controlador final del mismo, y el más beneficiado por el actuar de Motta (entre todos los que otorgaron los poderes con que actuó ilícitamente).

[cita tipo=»destaque»]La sentencia da por plenamente acreditados, más allá de toda duda razonable, que en la cúspide de la estructura societaria de “cascada” se encuentran las sociedades anónimas cerradas de inversiones, Inversiones SQYA S.A. y SQ S.A., cuyos directorios son presididos por Julio Ponce Lerou. A su vez, que durante el período denunciado, esto es, agosto de 2009 y diciembre de 2011, el gerente general de todas las cascadas (Pampa calichera, Oro Blanco y Norte Grande) y también de las  llamadas “cascadas aguas arriba” (SQYA S.A. y SQ S.A.) fue Aldo Mota, con amplios poderes en todos los casos[/cita]

Cuando la opinión pública lee SQM, inmediatamente piensa en: litio y tecnologías de energía, financiamiento ilegal de la política, y el yerno de Augusto Pinochet. Como trasfondo piensa en algo turbio o nebuloso en la empresa misma, cuyo accionar la gente muy poco entiende. Y con razón. No es fácil percibir en qué consiste el artificio empresarial de su gobierno corporativo y cuál es el daño a la fe pública y al ordenamiento económico del país que su accionar ha causado.

La “cascada” aplicada en SQM debe ser uno de los más complejos esquemas de administración y control de que se tenga memoria en el país para –enervando prácticamente todos los principios de un buen gobierno corporativo y lo que esto implica-  capturar un poder económico y manipular un mercado específico en beneficio personal del controlador. Todo esto, aprovechando la porosidad legal de las regulaciones y con daño directo a miles de inversionistas minoritarios, entre ellos los fondos de pensiones de millones de trabajadores cuyas AFP invirtieron en papeles del conglomerado encabezado por Ponce Lerou.

La Sociedad Química y Minera de Chile S.A, o SOQUIMICH, o SQM, es una sociedad anónima abierta, es decir, sus acciones se transan en la bolsa. Tiene cinco líneas de negocio, pero ninguna le permite hacer operaciones financieras directamente: nutrición vegetal; yodo y derivados; litio y derivados; potasio, y químicos industriales. Las operaciones financieras las hacen las empresas que la controlan, en una cadena de sociedades que forman una  “cascada”, con SQM en la base. Las operadoras financieras, en orden ascendente, son: Pampa Calichera (primer nivel), Oro Blanco (segundo nivel) y Norte Grande (tercer nivel). Todas ellas son también sociedades anónimas abiertas, y operan en bolsa como controladoras de SQM. Si alguien quiere comprar acciones de SQM debe saber que quien toma las verdaderas decisiones son las empresas en cascada, y que su protección está dada solo por las reglas del mercado de valores.

A fines de 2011, se subdividieron Pampa Calichera y Oro Blanco, y surgieron dos nuevas cascadas, Potasios y Nitratos, respectivamente, mientras sus empresas madres mantuvieron su giro. En la cúspide de esta maraña empresarial se ubican dos sociedades anónimas cerradas de inversiones, Inversiones SQYA S.A. e inversiones SQ S.A., cuyos directorios son presididos por Julio Ponce Lerou como controlador total. Desde agosto del año 2009 hasta diciembre del año 2011, período denunciado en que se cometieron los delitos, Aldo Motta  fue gerente general de todas las sociedades que conforman la “cascada”, y también de las anónimas cerradas que no son parte del esquema “cascada” de SQM, pero se conocen como empresas “cascada aguas arriba” y que, como se dijo, pertenecen mayoritariamente a Julio Ponce Lerou.

Motta, en su calidad de gerente general de unas y otras, fue dotado de las más amplias facultades de administración, jurídicas, financieras y económicas, por los directorios de las respectivas sociedades.

Desde esa posición y, por lo tanto, con evidente pleno conocimiento del controlador final, Aldo Motta emprendió de manera sistemática y reiterada una serie de acciones que el tribunal consideró ilegales por infringir el artículo 53 de la Ley de Mercado de Valores (Título VIII, Conductas Prohibidas), relativo a la manipulación de mercados a través de mecanismos como operaciones ficticias, inducción fraudulenta o engañosa a la compra o venta de valores, entre otras, y por las que fue condenado por el tribunal Oral.  Entre ellas las compras y ventas de acciones SQM, normalmente de Pampa Calichera, en las que el vendedor no pretendía enajenar ni el comprador adquirir los activos objeto de la compraventa, sino solo registrar y obtener ganancias ficticias. Para ello se aprovecharon registros de acciones antiguas contabilizadas a un menor precio para simular ganancias u ocultar pérdidas, todo al interior del conglomerado cascadas con acciones cruzadas entre ellas. Para facilitar las operaciones se incluyó a empresas relacionadas e instrumentales y se utilizó la bolsa electrónica de comercio (BEC) y la bolsa de comercio (BC), las que –todo lo hace presumir- operaban las órdenes directas de compra y venta, con pleno conocimiento del esquema fraudulento.

Motta fue condenado por tres operaciones del primer grupo de hechos considerados delictivos por la Acusación Fiscal, los denominados casos 4, 5 y 6 del expediente (RUC 1400657277-5, RIT 600 – 2017). El caso 4 corresponde a transacciones efectuadas por Pampa Calichera y Oro Blanco sobre acciones serie A de SQM entre diciembre de 2010 y enero de 2011, a través de la BEC, con una difusión de apenas tres minutos y que fueron intermediadas por Larraín Vial y liquidadas en un mismo día. Con ellas se simuló millonarias utilidades contables, pero nunca existió la voluntad real de transferir el dominio de las acciones.

El caso 5 corresponde a transacciones de Pampa Calichera sobre acciones serie A de SQM, en marzo de 2011, conocidas también como Operación Linzor. En ella, el 29 de marzo de 2011, Aldo Motta actuando por Global Mining (una filial de Pampa Calichera), vendió cinco millones de acciones SQM-A al fondo de inversión Linzor, el que, a su vez, vendió estas acciones el mismo día y con minutos de diferencia a otra sociedad “cascada”, Oro Blanco (también gerenciada por Motta), la que previamente había obtenido un crédito hasta por la cantidad máxima de U$300 millones de dólares americanos de Pampa Calichera, con el único objeto de adquirir acciones de SQM serie A.

El caso 6 es un ciclo de operaciones “cascadas arriba” con la anónima cerrada SQ, dirigida personalmente por Ponce Lerou. En estas, durante el año 2011 las sociedades cascadas, principalmente  Norte Grande y Oro Blanco, en múltiples operaciones individuales, transfirieron a precios promedio más bajos que el precio de mercado cerca de 136 millones de acciones “Pampa Calichera- A” hacia sociedades vinculadas y relacionadas con el controlador de las mismas, para luego recomprar el mismo número de acciones a un precio mayor al que fueron cedidas, proporcionando ganancias a estas terceras empresas y causando un perjuicio a las sociedades en cascada de aproximadamente $ 45.600.000.000. Al final del ciclo de operaciones, las sociedades en “cascada” recuperaron para su patrimonio el mismo número de acciones que tenían antes de empezar las ventas, lo que implica que las trasferencias fueron meramente transitorias y produjeron las pérdidas de dinero señaladas, que se expresan contablemente como ganancias fuera del conglomerado.

En todas estas situaciones hay un hecho procesalmente relevante, cual es, el encadenamiento de responsabilidades de gestión entre Aldo Motta y Julio Ponce Lerou, controlador total y poderdante de los mandatos con que actuó Motta, y el principal beneficiario de los resultados ilegales obtenidos por la gestión de las operaciones señaladas.  Y en todos los casos se transgrede los principios de los gobiernos corporativos en Chile, que luego de la dictación de la Ley de Opas en el año 2000 y la de Gobiernos Corporativos el 2009, quedaron claramente definidos en materia de transparencia, responsabilidad ante los accionistas y el mercado, el manejo de la información y la operación entre partes relacionadas.

La sentencia da por plenamente acreditados, más allá de toda duda razonable, que en la cúspide de la estructura societaria de “cascada” se encuentran las sociedades anónimas cerradas de inversiones, Inversiones SQYA S.A. y SQ S.A., cuyos directorios son presididos por Julio Ponce Lerou. A su vez, que durante el período denunciado, esto es, agosto de 2009 y diciembre de 2011, el gerente general de todas las cascadas (Pampa calichera, Oro Blanco y Norte Grande) y también de las llamadas “cascadas aguas arriba” (SQYA S.A. y SQ S.A.) fue Aldo Mota, con amplios poderes en todos los casos.

El principal activo en toda esta cadena de control es el porcentaje accionario en cada una las sociedades que, en conjunto (en ciertos casos con acuerdos corporativos como ocurrió con Potash), permiten el control de SQM.

A juicio de  José Antonio Guzmán, entonces gerente de AFP Hábitat, la calidad en que actuaba Aldo Motta no podía disociarse de los resultados de sus acciones en una personería ejecutada ad continuum, vendiendo y comprando de manera ficticia en representación de unos y de otros. Lo que este en realidad hizo es posibilitar de manera discrecional que surgieran oportunidades de negocios, creándolas en base a decisiones sociales y bursátiles adoptadas por él en las sociedades cascadas, para que luego el controlador total las aprovechara y se beneficiara de ellas en desmedro de las sociedades anónimas abiertas, en realidad de los minoritarios de estas. Todo ello, existiendo entre los agentes intervinientes en las operaciones un actuar coordinado, premeditado y común.

Así, resulta evidente que tanto Motta como el controlador de las cascadas y los directores de los gobiernos corporativos de las mismas estaban conscientes de que sus acciones creaban un riesgo jurídico para las empresas penalmente sancionado, expresamente prohibido y relevante, ya desde la historia misma de la Ley de Mercado de Valores 18.045 el año 1980.

Acreditado el daño, la suerte de Julio Ponce Lerou en el caso cascadas, debería estar echada.