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martes, 16 de julio de 2019 Actualizado a las 23:29

Reforma al Código de Aguas: ¿es la expropiación la vía idónea para garantizar el derecho Humano al agua?

por Andrés Gutiérrez 26 junio, 2019

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Señor Director:

La priorización de los usos productivos por sobre el consumo humano unido a un sistema de gestión pensado en la demanda de derechos de aprovechamiento y no en la oferta de agua, ha devenido en el sobre otorgamiento de derechos de aprovechamiento, sobrexplotación de acuíferos y escasez hídrica, fenómeno que principalmente vulnera los derechos humanos de miles de habitantes de comunidades rurales, agudizando la brecha de equidad social y socavando un sistema de gestión comunitaria del agua que es parte de la identidad de cientos de localidades a lo largo del país.
La Indicacion Sustitutiva que el gobierno presentó a principios de este año, modificó sustancialmente el avance legislativo del proyecto de ley sobre reforma al Código de Aguas, que tras ocho años de intensa negociación política, ya se encontraba en segundo trámite constitucional. Si bien el proyecto de ley reformulado por la actual administración, declara que el derecho humano al agua y saneamiento debe ser una prioridad, en lo principal se ocupa de instalar la expropiación a valor de mercado de los derechos de aprovechamiento como el mecanismo para conseguir dicho objetivo.
Sin embargo, expropiar un derecho que en un origen fue concedido gratuitamente, equivale a declarar que el Estado debe pagar para que haya acceso al agua y saneamiento para las personas. Dicho de otro modo, resulta un contrasentido que el Estado termine pagando la inversión de un grupo de industrias que –haciendo uso de un marco regulatorio centrado y protector de la demanda de derechos de aprovechamiento- dejaron sin agua a las comunidades próximas a las fuentes de agua sobre las que se otorgaron sus derechos.

Posicionar la expropiación a valor de mercado como el mecanismo más idóneo para garantizar los usos no productivos está reñido con el avance normativo internacional que es vinculante para Chile, particularmente desde la declaración del acceso al agua y saneamiento como un derecho humano fundamental el año 2010 por la Asamblea General de la ONU, así como con características del proyecto de ley original del año 2011 que propendían, por medios menos lesivos del interés público, a dicha finalidad: (1) Límite temporal a los nuevos derechos de aprovechamiento. (2) Causales de caducidad aplicable para todos los derechos de aprovechamiento preexistentes y nuevos. Y (3) Mayores facultades administrativas que contemplaban la reducción temporal del ejercicio del derecho de aprovechamiento (una facultad que la DGA ya detenta en materia de aguas subterráneas).

El derecho al agua, como cualquier otro derecho humano, impone tres tipos de obligaciones a los Estados: respetar, proteger y garantizar. Y para tales efectos no hacen falta reformar la constitución, pues sólo atendiendo el carácter de bien nacional de uso público del agua, la función social de la propiedad sobre el derecho de aprovechamiento, no puede sino tener una mayor intensidad que aquella propiedad que recae sobre un bien particular, como el usufructo sobre un predio, o las acciones de una compañía. En efecto, como garante del dominio público, y según fluye de las disposiciones constitucionales vigentes, el Estado tiene plenas facultades y el deber de establecer límites en cuanto al goce, carga y extinción de los derechos de aprovechamiento, esto es, regular su ejercicio de modo de vincular la propiedad sobre los derechos de aprovechamiento con el interés público, concepto este último, que en el articulado del texto del proyecto de ley, tal y como estaba antes de la indicación sustitutiva, correspondía al resguardo del consumo humano y el saneamiento, la preservación ecosistémica, la disponibilidad de las aguas, la sustentabilidad acuífera y, al equilibrio entre eficiencia y seguridad en los usos productivos de las aguas.

Atendidas las amplias facultades que tiene el legislador para regular el ejercicio de los derechos de aprovechamiento sobre las aguas, la expropiación debe ser el último y menos beneficioso mecanismo de una serie de alternativas más eficientes para garantizar el respeto de acceso al agua y saneamiento de toda la población, considerando el innegable valor del agua para el normal desarrollo de la vida humana, así como el mantenimiento de los ecosistemas.

De este modo, en lo que respecta al derecho humano al agua y saneamiento, el proyecto de ley en su estado actual representa un claro retroceso en relación con el proyecto de ley anterior, y con el giro normativo que propone, y la falta de interés político por dar celeridad su tramitación, no hace sino posponer reformas de primera necesidad para el país.

Andrés Gutiérrez

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