El modelo de negocio de prestaciones previsionales de seguro privado que diseñó el D.L. N° 3.500, de 1980, para los afiliados al sistema previsional chileno, y que es una consecuencia y extensión de derecho a la seguridad social que establece la Constitución de 1980 en el artículo 19 número 18 que declara “La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas” y luego la Carta pone el énfasis en que “El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social”, sitúa al Estado como un mero regulador residual u observador del acceso a las prestaciones básicas uniformes y a la hora de pensionarse para jubilar, el sistema sólo ofrece opciones financieras limitadas a una renta vitalicia o retiro programado, sin mas opciones a favor del cotizante previsional. Este modelo de negocios está obsoleto y creemos que es posible abrirlo a nuevas ofertas de prestaciones previsionales más equitativas, como por ejemplo la adquisición de inmuebles con fondos de origen previsional.
En efecto, en el diseño del D.L. N° 3.500 se ofrece un menú muy limitado de opciones de inversión de los dineros de los afiliados al otorgar prestaciones básicas y uniformes de seguridad social, de manera que las personas jubiladas o pensionadas continúan en esta nueva etapa final pasiva, en manos de inversionistas institucionales Compañías de Seguros de Vida y AFPs, vinculados contractualmente con aquellas instituciones privadas, al tener que optar el pensionado por el dinero que le entregue mensualmente una renta vitalicia o un retiro programado de dinero, bajo la fórmula del pago de una comisión por administración financiera y entregado el capital ahorrado a los vaivenes de los mercados de valores y fluctuaciones de rentabilidad de los fondos de inversión en que invierten los administradores de fondos previsionales.
El modelo de negocio que establece el D.L. N° 3.500, en su artículo 61, consiste en ofrecer de manera obligatoria para los afiliados al momento de pensionarse que elija en sólo cuatro modalidades de contratos financieros de inversión de por vida y dispone que “… cada afiliado podrá optar por una de las siguientes modalidades: a) Renta Vitalicia Inmediata; b) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida, c) Retiro Programado, o d) Renta Vitalicia Inmediata con Retiro Programado”.
Claramente el afiliado que se va a pensionar o jubilar – mujer a los 60 años y varón a los 65 años – no tiene libertad plena y absoluta para disponer de los fondos de su cuenta de capitalización individual que logro ahorrar en la etapa activa, sino que a la hora de jubilar, debe adecuar sus expectativas y dineros a la formula de elegir una inversión financiera entre una renta vitalicia, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta inmediata con retiro programado – estas tres fórmulas de renta contratadas con una Compañía de Seguros de Vida -, o bien una cuarta modalidad consistente en un retiro programado de dinero mensual contratado con una AFP. En estas inversiones siempre el capital inicial irá experimentado un decrecimiento en el tiempo y técnicamente sigue siendo administrado por la gerencia de inversiones y mesa de dinero de una Compañía de Seguros o una AFP.
En consecuencia, el sistema previsional chileno tiene diseñado en las prestaciones de seguridad social que otorga el sistema, mantener al afiliado ahorrando durante su vida activa y luego en su vida pasiva ya jubilado, la oferta es que opte por percibir una renta mensual de dinero otorgada por una Compañía de Seguro o un retiro programado pactado con una AFP, todo ello de por vida, siempre expuesto a los vaivenes y volatilidad de los veleidosos mercados de valores e instrumentos de inversión, en los que suele gobernar la especulación y la apuesta propia de los riesgos de los negocios de esta naturaleza.
En este contexto constitucional y normativo, no es necesario ser muy perspicaz o agudo en el análisis de esta normas, para avizorar que las sentencias que dictará el Tribunal Constitucional, en los casos de los recursos de protección interpuestos por afiliados y jubilados ante las Cortes de Apelaciones de Antofagasta y Punta Arenas, entre otras, en que los afilados recurrentes solicitan a los Tribunales Ordinarios que se les liberen los fondos de sus cuentas individuales, para disponer con ellas del pago de deudas hipotecarias de un inmueble habitacional y otras peticiones análogas. Creemos que las sentencias del TC no podrán tener un resultado favorable para las pretensiones de los recurrentes, ya que la ley – el D. L. N° 3,500 – sólo ha considerado las cuatro modalidades de prestaciones previsionales financieras ya indicadas de renta vitalicia o retiro programado y no contempla otras hipótesis de inversión y de disposición de activos distintas a las mencionadas, siendo sólo este el menú de prestaciones por las que debe optar la persona que se va a pensionar. Sólo hasta estas cuatro formas de inversión llegó la imaginación de los redactores del D.L. N° 3.500 en matera de prestaciones previsionales.
Probablemente el TC en esta lógica de análisis jurídico de las normas constitucionales y legales citadas, el razonamiento que aplicará dicho órgano público para resolver los casos de la cuestión de constitucionalidad de la propiedad de los fondos provisionales que reclaman los recurrentes de protección constitucional, será dictaminando que el artículo 61 del D.L. N° 3.550, no es contrario a la Constitución de 1980, y en particular que no son contrarias al derecho de propiedad que regula en su artículo 19 número 24 de la Carta, sino que por el contrario, que el articulo 61 está en plena armonía y respeto con la garantía del derecho de propiedad, ya que reconoce la propiedad del afiliado y pensionado sobre los dineros existentes en su cuenta de capitalización individual o contrato de renta o de retiro programado, administrados por los inversionistas institucionales, ya que la ley dispone la afectación y destino de dicho capital sólo a los cuatro fines ya indicados y no otros distintos, sin que ello implique que sus titulares no sean propietarios de sus recursos previsionales administrados e invertidos en el mercado de valores por las Compañía de Seguros de Vida y AFPs, según sea el caso.
Ante este escenario posible de resolución del conflicto planteado ante el TC, es pertinente preguntar si el sistema previsional chileno puede ofrecer otras opciones distintas a las rentas vitalicias y retiro programado, como por ejemplo ¿la adquisición de inmuebles con fondos de origen previsional a beneficio de los afiliados al sistema?.
Creo que este tema tomará mayor fuerza, en cuanto se demanda a los poderes Ejecutivo y Legislativo modificar el D.L. N° 3.500, en cuanto se pide que en determinados casos, teniendo el afiliado un capital de ahorro mínimo – que habría que determinar -, y que ante una enfermedad catastrófica del afiliado o una urgencia en pagar el saldo de deuda de un inmueble habitacional que debe a un Banco acreedor del afiliado o pensionado, en riesgo de perder su dominio por no pago de dividendos del mutuo de dinero, pueda optar ese afiliado por liberar sus fondos previsionales y disponer de la mejor forma que le parezca para hacer frente a estos casos, abriendo el menú de prestaciones previsionales, a esta otra modalidad de inversión que el D.L, N° 3.500 no reconoce, ya que sus autores no se imaginaron estas situaciones al regular la seguridad social en el año 80.
También creemos que resulta plenamente justificado y razonable económica y jurídicamente, la premisa consistente en que una persona que ha ahorrado obligatoriamente en su etapa activa y que se va a pensionar o jubilar, contando con un capital mínimo de ahorro previsional – que habría que definir -, pueda disponer de su dinero ahorrado, para el pago de una deuda inmobiliaria o para la compra de un inmueble ya para uso habitacional directo del afiliado y su familia, o ya para la adquisición de un inmueble para obtener una renta y vivir con el producto de su arriendo, con el beneficio adicional de que dicho inmueble pasará a formar parte de sus activos patrimoniales a heredar por sus herederos en su oportunidad.
Este inmueble liberado de deuda bancaria o adquirido con los fondos previsionales, debería tener estatus jurídico especial, de no enajenable en vida del propietario jubilado previsional, no embargable por acreedores anteriores a su adquisición, formado parte de lo que se puede denominar inmuebles con estatus patrimonial de prestación previsional con origen en el D.L. N° 3.500.
Esta nueva modalidad de prestación previsional de permitir al afiliado disponer de sus ahorros para la adquisición de un inmueble con fines habitacionales familiares o de renta, con origen y estatus previsional, tendría además la virtud de activar el decaído mercado inmobiliario y así a futuro, mercado que se ha frenado en sus ventas unido al alza de las tasas de interés de la Banca, para financiar compra de inmuebles con garantía hipotecaria.
En síntesis, una reforma al D.L. N° 3.500 en materia de prestaciones previsionales, agregando esta fórmula nueva de pago de deuda hipotecaria de inmueble habitacional o de adquisición de inmueble para fines habitacionales o de renta “vitalicia”, con fondos de origen previsional, para los afiliados a la hora de pensionarse, es una fórmula virtuosa y equitativa para los futuros pensionados y que demanda una atención urgente y conveniente de los poderes Ejecutivo y Legislativo, a los fines de permitir una modalidad distinta a las rentas vitalicias y retiros programados que considera el artículo 61 del D.L N° 3.500, que en la década del 80 no fueron imaginadas por los redactores del texto previsional, dando lugar a un nuevo estatuto de propiedad inmobiliaria saneado de pasivo o adquirido con ahorro de origen previsional – habitacional o de renta -, con prohibición de gravar y enajenar en vida del pensionado e inembargable por acreedores anteriores a su adquisición, con régimen de exención o pago máximo de media cuota de impuesto de contribución territorial, según tramos de ingresos de los pensionados. Esta nueva modalidad de prestación previsional traería un tremendo alivio económico, seguridad vital y patrimonial hereditaria a un alto porcentaje de personas en vías de jubilarse, que estarían dispuestos a optar por esta nueva forma de prestación previsional.
