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Otra vez el interés público en manos del Tribunal Constitucional: la Ley de la jibia

por 8 julio, 2020

Otra vez el interés público en manos del Tribunal Constitucional: la Ley de la jibia
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Con escasísimo escrutinio público, el jueves 9 de julio se producirán los alegatos sobre el fondo de un caso capital que se ventila ante el Tribunal Constitucional. Obviando intencionalmente los tecnicismos procesales –siempre importantes para los abogados, pero no para la opinión pública–, la discusión consiste en si se producen efectos inconstitucionales al aplicar la Ley de la jibia (Nº 21.134) a una pesquera industrial que fue autorizada para explotar ese recurso con anterioridad a que esta ley iniciara su vigencia.

Esto es precisamente lo que fundamentó la moción parlamentaria que inició el proyecto que se convirtió en la Ley de la jibia, amén del propósito de asegurar a los pescadores artesanales un espacio para llevar a cabo su actividad.

Algunas pesqueras industriales han intentado que no se les aplique la regulación que impide la captura a través de la pesca de arrastre y, precisamente, esto es lo que una de esas empresas está intentando obtener del Tribunal Constitucional, en una acción de inaplicabilidad que se declaró admisible por tres votos contra dos. Entre los ministros que votaron a favor de revisar el fondo de la acción se cuenta la Presidenta del Tribunal Constitucional.

La empresa sostiene que la Ley de la jibia es retroactiva al intervenir situaciones consolidadas previamente a su entrada en vigor, existiendo derechos constitucionales comprometidos, lo cual no tiene sustento constitucional. En efecto, no puede haber una aplicación retroactiva de la Ley de la jibia, como lo aclara el artículo 15 de la Ley General de Pesca, según el cual la autorización de pesca habilita la realización de “actividades pesqueras extractivas (...) conforme con la normativa vigente”.

La actividad extractiva es la captura concreta de los ejemplares de jibia, situación que queda sujeta a la normativa que en ese preciso momento esté vigente y como la actividad pesquera extractiva se inicia cada vez que una embarcación acude a capturar especies, la legislación vigente será aquella que rija en ese mismísimo instante, lo cual trae dos consecuencias: primero, que la propia legislación advierte su especial variabilidad –típica de cuerpos normativos que requieren adaptarse a nuevas condiciones– y entonces no puede haber retroactividad; y segundo, que quien ingresa a ejercer la actividad económica está suficientemente en conocimiento de esa circunstancia y aun así decide explotar el recurso, de manera que no hay nada sorpresivo en la modificación. Adicionalmente, la irretroactividad se ve confirmada porque no se sanciona a quienes hubiesen extraído los ejemplares por otros métodos antes de la vigencia de la Ley de la jibia, lo cual es obvio porque, como casi cualquier norma de Derecho público, ella rige in actum, es decir, desde su puesta en vigor.

La Ley de la jibia cambió el mecanismo de captura de arrastre por otro con mejor sustentabilidad: la potera o línea de mano, de modo que la nueva normativa vino a morigerar los efectos perjudiciales para el medio ambiente y la sustentabilidad de los recursos hidrobiológicos comunes que la Ley General de Pesca originalmente permitía. Estos son valores constitucionales que los órganos del Estado deben cautelar: primero el legislador –como ya lo hizo al dictar la Ley de la jibia– y también el Tribunal Constitucional, que idealmente también es el guardián del interés público, aunque, ya se sabe, este órgano ha dado suficiente prueba de lo contrario (Sernac, Cascadas, objeción de conciencia en el aborto, reforma laboral, etcétera).

Para la dictación de Ley de la jibia ha existido una justificación explícita entregada por el legislador, consistente en proteger la sustentabilidad de los recursos pesqueros, constitucionalmente tutelada. De este modo se constata la necesidad de dicha regulación. Asimismo, se ha escogido un mecanismo idóneo para cumplir con aquel objetivo, sustituyendo la pesca de arrastre por otras técnicas menos perjudiciales para el medio ambiente, y no se ha afectado esencialmente el derecho a realizar actividades económicas, puesto que una industria puede seguir llevando a cabo la extracción del recurso hidrobiológico siempre que se adecue a los nuevos mecanismos contemplados en la ley. En ningún caso hay una prohibición de la actividad industrial de captura de la jibia.

Como se dijo al inicio de esta columna, el caso que se ventila ante el Tribunal Constitucional es capital, porque un fallo favorable a la empresa industrial pesquera pone en jaque la capacidad de evaluación que efectúa el legislador al momento de dictar una determinada regulación. Peor aún, implicaría que habiendo buenas razones y medios razonables y proporcionados, la ley no podría modificarse, consolidándose la idea –inaceptable en cualquier democracia constitucional– de que hay particulares que tienen propiedad sobre la regulación.

Lo más grave es que de acuerdo con la composición actual del Tribunal Constitucional, donde en abstracto la derecha tiene seis votos de diez, el caso puede resolverse por una mayoría que refleje esa tendencia política, cuestión que poco dice del juicio de constitucionalidad y mucho del compromiso con una interpretación partisana de la Constitución de 1980.

De ahí que para que las decisiones sobre la inconstitucionalidad de las disposiciones tengan prestigio público, requieren adoptarse con alto quorum, de lo contrario, no hay legitimidad posible. Y es que, como hace unos años lo explicó el Presidente del Tribunal Constitucional Federal de Alemania, en una visita a su homólogo chileno, el rol del Tribunal Constitucional exige deferencia y respeto hacia el legislador, así como proteger las prerrogativas de este y posición de preeminente legitimidad. Es de esperar que a propósito de la Ley de la jibia el Tribunal Constitucional entienda su función y lo que está en juego.

  • El contenido vertido en esta columna de opinión es de exclusiva responsabilidad de su autor, y no refleja necesariamente la línea editorial ni postura de El Mostrador.

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