Sobre los tratados de promoción y protección de inversiones

La Chilena Consolidada es una empresa tradicional chilena que hoy en día es propiedad de capitales suizos. Esta firma ha informado al Gobierno chileno que apelará –en el contexto de los acuerdos internacionales vigentes entre Suiza y Chile– para efectos de recibir la adecuada indemnización económica en caso de que se siga adelante con la disposición legal –aprobada primero por el Parlamento y ratificada posteriormente por el Presidente de la República– que obliga a las empresas que trabajan con la figura de las rentas vitalicias a subir el aporte actual que esas compañías hacen a sus clientes.

El cuerpo legal internacional al cual pretende apelar la empresa chileno-suiza es el Acuerdo con la Confederación Suiza sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, firmado entre Chile y Suiza con fecha 24 de septiembre de 1999 y que entró en vigencia tres años después. Es decir, no se trata, en este caso, de disposiciones entre ambos países que sean parte de acuerdos más amplios de tipo comercial, sino que se trata de un acuerdo específico sobre el tema de las inversiones.

Dicho acuerdo dice explícitamente lo siguiente, en artículo 6:

“Ninguna de las partes contratantes podrá, directa o indirectamente, tomar medidas de expropiación, de nacionalización o ninguna otra medida que tenga las mismas características o los mismos efectos, en relación con las inversiones de inversionistas de la otra parte, a menos que sea por causas de utilidad pública y a condición de que las medidas no sean discriminatorias, que ellas sean autorizadas por ley y que den lugar al pago de una indemnización efectiva y adecuada” (Traducción del autor).

Si la empresa supuestamente afectada por las decisiones tomadas por los poderes Legislativo y Ejecutivo del país no llega a un acuerdo aceptable con el Gobierno chileno sobre la materia de la controversia o sobre el monto de la indemnización, se dará lugar a un diferendo que se abordará en tribunales o instancias arbitrales internacionales que se especifican en el mismo acuerdo, pero que en este caso no es el CIADI –instancia, esta última, que se cobija bajo la institucionalidad Banco Mundial– que está presente en muchos de los tratados o acuerdos de esta misma naturaleza.

En función del texto del acuerdo, la eventual controversia no gira en torno a la legalidad de la medida tomada, puesto que el hecho de que la medida sea legal no significa que no se pague indemnización. El acuerdo establece, además, que “el monto de dicha indemnización, incluidos los intereses, serán establecidos en una moneda libremente convertible aceptada por el inversionista.”

Este acuerdo, al igual que la mayoría de los acuerdos y tratados de la misma naturaleza, pueden ser “denunciados” por una u otra de las partes contratantes, lo cual, en la jerga jurídica, significa que esa parte puede salirse de ese acuerdo y no seguir rigiéndose por el mismo. Sin embargo, esa denuncia no tiene efectos inmediatos, sino que los artículos más importantes del articulado del acuerdo –incluido todo lo relativo a este tipo de controversias– siguen vigentes por un período adicional, establecido en el mismo tratado original, para todos los efectos de las inversiones presentes desde antes de la denuncia del acuerdo. En este caso, en el acuerdo con la Confederación Suiza, ese tiempo adicional es de 20 años. Es decir, el Gobierno chileno no puede “arrancar” de una controversia por la vía de denunciar el acuerdo, sino que la controversia, el arbitraje y sus decisiones siguen su marcha.

Aun cuando no se especifica en el texto del acuerdo, está implícito en este tipo de legislación internacional que, si el país se somete a un arbitraje, en función de acuerdos libremente firmados con anterioridad, debe someterse a los dictámenes o sentencias que de allí salgan y, en caso contrario, ser objeto de represalias por parte del país afectado.

El Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos –ya firmado y vigente– y el TPP1 –firmado pero todavía sujeto a confirmación parlamentaria– incluyen lo relativo a inversiones como parte de un tratado comercial más amplio. Además, en las circunstancias que pueden llevar a un litigio internacional y a una eventual indemnización obligada, se incluye cualquier acto o decisión gubernamental que anule o menoscabe “los beneficios que razonablemente pudo (el inversionista) haber esperado recibir”, lo cual es una redacción más desfavorable aún para un país como el nuestro. La eventual denuncia de este tipo de tratados tiene consecuencias, por lo tanto, sobre los aspectos comerciales de la relación bilateral, pues no se puede denunciar una parte del acuerdo y pretender que otra parte del mismo siga vigente. Solo se puede denunciar el acuerdo en su conjunto, lo que significa, en la mayoría de los casos, que las decisiones sobre rebajas arancelarias que las partes se han concedido recíprocamente, mediante el acuerdo que se denuncia, dejan de tener vigencia.

En otras palabras, las mercancías de la parte denunciante pasan a pagar aranceles en la aduana del otro país, con lo cual pierde todo o parte importante de las ventajas comerciales que llevaron, en algún momento anterior, a firmar ese acuerdo o ese tratado.

En este caso particular con los suizos, como no estamos en presencia de un tratado comercial más amplio, la denuncia del tratado con respecto a las inversiones solo tendría efectos sobre ese aspecto específico, y solo con relación a las inversiones que se hagan desde ese momento en adelante, pues las inversiones anteriores siguen protegidas por el acuerdo tal como se firmó en su momento. Además, la batalla actual por la indemnización de la empresa reclamante seguiría su curso.

Desde luego, la denuncia probablemente implicaría que el país denunciante –Chile en este caso hipotético– no recibiría nuevas inversiones provenientes del otro país –pues las garantías generales que les otorgaba el tratado han desaparecido–, a menos que los negocios en Chile sean tan buenos que valga la pena llegar a tratativas particulares diferentes con el gobierno de nuestro país.

Todas estas consideraciones no están encaminadas a analizar en particular el caso de la Chilena Consolidada, sino a poner de relieve los compromisos, lazos y amarres que emanan de los acuerdos o tratados de libre comercio y/o de promoción y protección de inversiones, de todos los cuales Chile tiene firmados y vigentes varias docenas. Se trata de una red de disposiciones –que forman parte ya hoy en día del derecho internacional–, de la cual no es fácil salir. Aun cuando los acuerdos o tratados se pueden denunciar, esa opción implica muchas veces más costos que beneficios, por lo menos en el presente y en el futuro cercano.

La posibilidad de modificar esta red de acuerdos, por lo menos en sus términos actuales, depende más –a nuestro juicio– de la diplomacia y de las negociaciones bilaterales o multilaterales, de las correlaciones de fuerza que se den en el plano internacional entre los países desarrollados y los países en desarrollo, que no son estáticas, y/o de las ventajas o cartas de triunfo que el país tenga en su mano al momento en nuevos procesos de negociación.