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Luis Cordero, abogado experto en derecho administrativo, lo explica

Cómo y por qué el Estado es responsable ante los alumnos de la Universidad del Mar

por 10 enero, 2013

Cómo y por qué el Estado es responsable ante los alumnos de la Universidad del Mar
El cierre del plantel que se ha transformado en el símbolo de la crisis institucional y del sistema de acreditación universitario, podría pasarle la cuenta al Estado, que en opinión del académico de la Universidad de Chile, tiene velas en el entierro a la hora de asumir responsabilidades. Principalmente porque delegó la responsabilidad de acreditar a los planteles en un ente con características público-privadas sin asumir un rol fiscalizador para evitar conflictos de interés. Básicamente “un problema de diseño institucional que generó incentivos a comportamientos oportunistas y todo este desastre”.
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El 31 de enero de 2002 la Universidad del Mar (UDM) daba un importante paso en su consolidación al obtener por parte del Consejo Superior de Educación (CSE) la autonomía, reconocimiento clave que le permitiría abrir carreras y diversas sedes sin consultar al Ministerio de Educación (Mineduc) o a otra instancia estatal, así como entregar títulos y grados académicos sin ninguna supervisión.

A la UDM le tomó nueve años ser declarada autónoma, pero la espera tuvo magros beneficios, ya que su expansión fue explosiva: de los 3.900 alumnos que tenía en 2003, ya en 2005 alcanzaba los 13 mil, lo que en 2008 se transformó en más de 20 mil matriculados.

En diciembre de 2010 el plantel dio otro paso importante al ser acreditada por dos años por el Consejo Nacional de Acreditación (CNA), entrando así al juego de los planteles que recibían recursos estatales a través del Crédito con Aval del Estado (CAE). Pese a todos estos reconocimientos por parte del Fisco, hoy y en medio de un escándalo que tiene en ascuas la credibilidad del sistema de educación superior, la Universidad del Mar, y por decisión del propio Estado, deberá cerrar sus puertas, dejando a la deriva más de 16 mil alumnos.

El ministro de Educación, Harald Beyer, ha prometido la reubicación de los jóvenes, pero no está muy claro cómo se logrará esto, ni los mecanismos a utilizar en el caso de las deudas CAE que muchos arrastran. Mucho menos quién responderá por la tragedia que implica ostentar un título de la UDM, que probablemente tendrá un escaso valor en el mercado a la hora de postular a un trabajo.

La gran pregunta que salta a la vista es la responsabilidad que le cabe al Estado en esta historia, que terminó con la salida de circulación de un plantel que sostenidamente fue respaldado por el mismo Fisco. Al respecto, el profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile, Luis Cordero, asegura que lo que devela esta situación es “un problema de diseño institucional que afecta la fe pública”.

-¿En su opinión qué responsabilidad jurídica tiene el Estado frente a la compleja situación que atraviesan los alumnos de la Universidad del Mar, en vista de que le dio la autonomía, acreditación y reconocimiento institucional?
-“Básicamente este es un caso donde la provisión de la función pública de acreditación y función de controles es una mezcla público-privada, y donde se revela que hay un problema de diseño institucional”.

-¿En qué sentido?
-“La Comisión Nacional de Acreditación (CNA) es una organización de participación público-privada, mayoritariamente compuesta por interesados e incumbentes del mundo de las universidades. Es un modelo de participación gremial, por lo que en suma tiene un modelo de acreditación a cargo de privados. Y cuando creas un modelo con estas características tienes que preocuparte especialmente de los conflictos de interés. Cuando ocupas para la acreditación de establecimientos de educación superior a terceros privados, el efecto es que los conflictos de interés tienden a no verse y el control público a diluirse. De esta forma genero una condición endogámica con la que incentivo el conflicto de interés. Por eso es un problema de diseño institucional que afecta la fe pública, cuyo diseño  es responsabilidad del Estado, el Ejecutivo y el Congreso”.

-En vista de que se diseñó un modelo que creaba un hervidero de conflictos de interés ¿era responsabilidad del Estado controlarlo?
-“Cuando ocupas un modelo así el Estado debe generar control, ser el custodio de los custodios. Cualquiera podría decir que este es un problema de defraudación privada, que el Estado está muy lejos. Pero olvida que cuando el Estado ocupa a privados para funciones públicas debiera tener un rol de control mucho más exigente. La exigencia principal es que debe tener un régimen de control del modelo de acreditación en su totalidad. En el caso de la Educación es más complejo porque el Estado estaba transfiriendo recursos, por lo que tenía dos razones fundamentales para  controlar adecuadamente el sistema de acreditación. Una, porque debía monitorear que la certificación privada funcionara adecuadamente. Y dos porque el destino de fondos públicos estaba vinculada a esa certificación. El propio Estado orientaba recursos públicos de conformidad a esa acreditación. Buena parte de este caso es la crisis de un diseño institucional que incentivó conflictos de interés y limitada capacidad de control del Mineduc. Ambas cosas son explosivas, ya que te percatas cuando el desastre está ocurriendo, no antes”.

Cuando el Estado ocupa a privados para funciones públicas debiera tener un rol de control mucho más exigente. La exigencia principal es que debe tener un régimen de control del modelo de acreditación en su totalidad. En el caso de la Educación es más complejo porque el Estado estaba transfiriendo recursos, por lo que tenía dos razones fundamentales para  controlar adecuadamente el sistema de acreditación. Una, porque debía monitorear que la certificación privada funcionara adecuadamente. Y dos porque el destino de fondos públicos estaba vinculada a esa certificación.

En opinión del académico “está en cuestión un modelo de hacer política pública donde permites que privados la realicen con limitada capacidad de control público. Educación es un reflejo que está en otras áreas, como el modelo de concesión de obras, de establecimientos hospitalarios, de controles de certificación de terceros. Toda esta idea de participación público-privada puede ser buena para las políticas públicas, pero en algunos sectores no lo es y es necesario un rol más protagónico del Estado. Este caso en particular revela eso”.

-¿Qué factibilidad hay de que los afectados de la Universidad del Mar inicien acciones legales contra el Estado?
-“Eventualmente es posible. En teoría cuando hay casos de esta naturaleza, existe la posibilidad de los afectados de demandar civilmente al Estado, para lo cual deben acreditar que la omisión de un control adecuado es el que explica que el sistema hubiera funcionado mal. En el derecho administrativo se llama fallo de la organización y si produce perjuicio a los ciudadanos, se dice que podrían exigir acciones reparatorias por los daños. Hay varios requisitos para construir un caso fuerte. Además en esto también hay un fraude privado. Una situación como ésta, donde el Estado debiese fiscalizar y no lo hizo y se generaron perjuicios a terceros genera un fallo de la organización. Aquí hay un problema de diseño institucional, pero la pregunta es si solamente eso provocó el daño. Un típico caso de fallo de organización es cuando hay indebido control y probablemente hay antecedentes que dicen que el Estado no fiscalizó adecuadamente. Los casos de indemnización por omisión de control son siempre difíciles de acreditar. Quizás los estudiantes podrían armar su caso. La acción que se podría interponer es ésta, pero enfrenta un conjunto de restricciones, como la relación de causalidad entre el daño y la omisión de control por parte del Estado.

-En su opinión ¿de qué forma se afecta la fe pública en este caso?
-“Cuando generas un modelo de estas características es muy sensible la afectación de la fe pública así como la credibilidad total del sistema. Hay responsabilidad en toda la línea: en el diseño del modelo, en la fiscalización, en terceros que defraudaron la fe pública, empresas certificadoras, etc. Básicamente un problema de diseño institucional que generó incentivos a comportamientos oportunistas y todo este desastre”.

Delitos y función pública

Para Luis Cordero los afectados por la Universidad del Mar podrían tener un caso potente tomando en cuenta la existencia de delitos por parte de un funcionario público, el ex presidente de la Comisión Nacional de Acreditación (CNA), Luis Eugenio Díaz.

Díaz, que se encuentra actualmente en prisión preventiva formalizado por el Ministerio Público por cohecho, lavado de activos y soborno, “habría cometido delitos en el desempeño de sus funciones dentro de la administración pública, por lo que el Estado debe responder. Los casos de derechos humanos son un buen ejemplo, ya que fueron cometidos por funcionarios del Estado, que deben responder civilmente”.

Según el abogado, “el Estado siempre tiene responsabilidad cuando un funcionario público en desempeño de su función comete un delito. Para estos efectos Díaz era funcionario público y habría cometido delitos a consecuencia de la función pública que desempeñaba. Hay falta del personal, que se concurre con falta de servicio. El Estado también, por lo que hay un caso de falta de servicio”.

-¿Qué implica esta falta de servicio?
-“Cuando hay falta personal del funcionario —es decir una infracción de un funcionario público en desempeño de su función que incluye el delito—, esa falta personal se atribuye a falta de servicio: es un acto imputable también al Estado. Si lo condenan, el Fisco puede repetir en contra de ese funcionario, es decir obligarle a pagar indemnizaciones que la Justicia decretó que debía pagar el Estado. Por eso los estudiantes tienen un caso a partir de que Díaz estaba a cargo de la CNA, que es un servicio público del Estado”.

-¿Considera que hay espacio para una acusación constitucional?
-Creo que no. Porque ¿a quién acusas? Los plazos ya se extinguieron, hoy solo cabe la crítica política. Responsabilidad política desde el punto normativo, no.

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