Ex esposa de Osvaldo Andrade había presentado recurso de protección al tribunal de alzada capitalino
La periodista hizo noticia por la abultada jubilación recibiría tras su salida de la institución, y después por las medidas que adoptó en su contra el ente fiscalizador encabezado por Jorge Bermúdez para frenar esos pagos. Esta vez, sin embargo, la Corte de Apelaciones determinó que en este caso la Contraloría sobrepasó «sus atribuciones interpretativas».
La Corte de Apelaciones de Santiago acogió los recursos de protección presentados por ex funcionarios de Gendarmería, entre ellos la periodista y ex esposa del diputado del PS OSvaldo Andrade, Myriam Olate, en contra de los dictámenes de la Contraloría General de la República que ordenaron a la Dirección de Previsión de Carabineros –Dipreca– invalidar los procesos de entrega de pensiones.
En un fallo dividido, la Novena Sala del tribunal de alzada –integrada por los ministros Mario Rojas, Juan Cristóbal Mera y María Luisa Riesco– estableció el actuar arbitrario del ente contralor, al ordenar la invalidación de los pagos, afectando derechos fundamentales de los recurrentes.
«Que de las argumentaciones de los recurrentes, enunciadas en los seis primeros motivos de esta sentencia, se advierte, sin lugar a equívocos, que la materia que se ha traído a conocimiento de esta Corte, no dice relación con los montos de determinadas pensiones ni con el derecho a pensionarse. Lo que se impugna es la manera en que las recurridas intervinieron en el proceso de invalidación de sus pensiones, proceder que las actoras estiman ilegal, arbitrario y afecta el legítimo ejercicio de derechos constitucionales, a su juicio, indubitados, que sí se encuentran protegidos por la acción de protección, en el artículo 20 de la CPR», establece el fallo que asesta un duro golpe a la actuación del ente fiscalizador encabezado por Jorge Bermúdez.
La resolución agrega que «en dicho contexto, esta judicatura no puede excusarse de conocer de este asunto a través de este medio cautelar, puesto que, de verificarse la efectividad de la afectación de derechos fundamentales a raíz de una actuación ilegal o arbitraria de la Administración y de la CGR, es la vía más rápida y efectiva de otorgar protección a tales derechos. En consecuencia, no se hará lugar a la pretensión de las recurridas en cuanto sostienen que la presente materia no puede ser tratada o resuelta a través de este medio cautelar».
Sobre el actuar de la Contraloría General de la República, el fallo del tribunal de alzada lo considera ilegal al invalidar los decretos de pensiones de facto, sin recurrir al recurso de nulidad de derecho público, la vía ordinaria para resolver este tipo de casos.
«La Constitución Política de la República, en su artículo 98 otorga al Contralor General de la República el ejercicio de la función de control de legalidad de los actos de la Administración, lo que ejecuta, entre otros medios, mediante la toma de razón de los decretos y resoluciones, así como la facultad de representar la ilegalidad de que puedan adolecer, establecida en los artículos 99 de la Constitución y 10 de la Ley 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. A su vez, en el artículo 6º de la misma ley, se establece la función de informar los expedientes sobre pensiones de retiro cuando se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas, otorgando a tales informes, según señala la misma norma y el artículo 9º de la ley, el carácter de obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran», afirma el fallo sobre este punto.
La resolución agrega que: «la obligatoriedad de los informes o dictámenes, a que se refiere el inciso final del artículo 9 de la Ley 10.336, se circunscribe a la interpretación auténtica de la ley para los funcionarios correspondientes. Por lo mismo, la inobservancia de los dictámenes por parte de la autoridad a quien están dirigidos, se traduce en infracción de la propia ley. En otros términos, el acto realizado sin observancia de la jurisprudencia administrativa, es un acto ilegal, y si causa daño al patrimonio público, puede eventualmente llevar aparejada no solo la responsabilidad administrativa de la autoridad administrativa, sino también la civil, lo que puede perseguir por la CGR, vía juicio de cuentas».
«En este sentido –continúa–, la Contraloría General de la República ostenta distintas facultades para hacer cumplir sus dictámenes a la autoridad administrativa, aun cuando no goza de potestad de imperio para ello. Así, en el evento de que la autoridad con potestad resolutora, desatienda la jurisprudencia administrativa durante el trámite de toma de razón -cuya procedencia en este caso es discutida respecto de la resolución que pone término al procedimiento invalidatorio, atendido lo dispuesto en la Resolución 166/2008 de la CGR y sin que se encontrara vigente la nueva Resolución 10/2017 del mismo ente contralor- ésta tendría prerrogativas para dictaminar la ilegalidad del acto, sin perjuicio de requerir al Consejo de Defensa del Estado la incoación de un juicio de nulidad de derecho público, del mismo ente, ante los tribunales de justicia».
Además, afirma, «es evidente que, con su orden de invalidar un acto administrativo, la CGR sobrepasa sus atribuciones interpretativas, autoatribuyéndose facultades que la ley asigna al órgano de la Administración activa, ya sea por ejercicio de la potestad invalidatoria o pronunciándose sobre algún recurso administrativo interpuesto por un interesado en esta materia. En ese estado de cosas, los oficios números 7777/2007 y 7778/2007, contravienen el principio de legalidad establecido en el artículo 7° de la Constitución Política de la República y a raíz de ello, interfieren en la potestad de la autoridad administrativa para decidir libremente de forma autónoma, imparcial y objetiva. En otros términos, la orden de invalidar, excede los límites de la legalidad. En tal sentido se ha pronunciado, por lo demás la CGR en diversos dictámenes, a saber: Dictamen 9702 de 2016, donde señala «el ejercicio de la potestad invalidatoria corresponde a la Administración activa y no a esta Contraloría General, y debe ejercerse dentro del plazo de dos años que señala la norma y previa audiencia de los interesados, ocasión en la cual los afectados harán valer los argumentos que estimen convenientes, debiendo la autoridad ponderarlos al decidir si deja sin efecto el acto administrativo que se estima dictado vulnerando la ley». Dictamen 43.416 de 2014, «esta Contraloría General, con arreglo a su ley orgánica, N° 10.336, no cuenta con atribuciones para anular los actos de la Administración activa –como se solicita en la especie- correspondiéndole a esta última la potestad invalidatoria de los mismos, acorde con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que en su caso procedan». Dictamen 24.745 de 2014, «esta Contraloría General, con arreglo a su ley orgánica N° 10.336, no cuenta con atribuciones para dejar sin efecto los actos de la Administración activa –como se solicita en la especie. Correspondiéndole a esta última, la potestad invalidatoria de los mismos, acorde con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880».
La sentencia del tribunal de alzada, además, establece que «la conducta de Contraloría importa la imposición directa de una sanción sin proceso alguno que la avale».
«En este sentido, la Corte Suprema (en recurso de protección Rol 47.610-2016, de 4 de octubre de 2016) ha señalado, que la orden de invalidar un determinado acto administrativo no se ajusta al ordenamiento jurídico, toda vez que ello contraviene el derecho consagrado en el artículo 19 n°3 de la Constitución, «que reconoce y resguarda el debido proceso administrativo, por una autoridad imparcial, sin un resultado predeterminado, que haría innecesario transitar por un procedimiento previo, incluso legalmente tramitado, puesto que la determinación final estaría precisada con anterioridad». Como consecuencia de la señalada instrucción, DIPRECA actuó ilegalmente, ya que ejerció su potestad fundado en una actuación ilegal de la Contraloría General de la República, y dejó sin efecto las resoluciones números 351 y 352 de 2017, sólo por la orden ilegal del órgano contralor, incurriendo por ello, en contravención de los principios de imparcialidad y objetividad establecidos en la Ley Nº 19.880″, se asegura.
«En este estado de cosas, y sin necesidad de analizar las restantes ilegalidades alegadas por los recurrentes, sólo se puede concluir que se cumple en la especie con la segunda exigencia que la ley constitucional establece para que prospere el recurso de protección, esto es, que las entidades recurridas actuaron fuera del marco de la legalidad y por ende las ordenes de invalidar contenidas en los dictámenes 7777 y 7778 y las resoluciones 735, 876, 877, 878 y 879, adolecen de ilicitud», añade.
A mayor abundamiento, el fallo acota: «Que en forma reiterada la Corte Suprema ha señalado que la garantía del artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Constitución Política de la República, esto es, no ser juzgado por comisiones especiales, incluye el derecho a que el «asunto en conflicto sea conocido y resuelto por el órgano que la ley establece». El proceder de Contraloría, al imponer imperativamente una sanción predeterminada, sin tener facultades para ello, vulnera así esta garantía, toda vez que la potestad invalidatoria corresponde exclusivamente al órgano de la administración activa que dictó el acto jurídico que se pretende impugnar. Por otra parte, los dictámenes recurridos pretenden reemplazar la vía judicial que el artículo 53 de la ley 19.880 consagra para reclamar en contra de las resoluciones con que DIPRECA finalizó los respectivos procesos, lo que también afecta la garantía en comento».
Por lo tanto, concluye: «Que se acogen los recursos de protección deducidos por Juan Carlos Estay Vergara; Edita Ana Cortés Cortés; Víctor Alfonso Pereira Acevedo; Nelson Robinson Villarroel Román; Hernán Alberto Ayala Rivera, Hernán Eduardo Molina Torres, Oscar Ernesto Garcés Cid y Ema Myriam Olate Berríos, en contra de don Jorge Bermúdez Soto, en su calidad de Contralor General de la República, dejándose sin efecto los Dictámenes 7777 y 7778 de 8 de marzo 2017» y que «quedan sin efecto asimismo las resoluciones 735, 876, 877, 878, 879, y se deben entender acogidos los recursos de protección deducidos por Juan Carlos Estay Vergara, Víctor Alfonso Pereira Acevedo; Nelson Robinson Villarroel Román, Hernán Alberto Ayala Berríos y Oscar Ernesto Garcés Cid, en contra de don Jaime Gatica Barros, Director Nacional de Previsión de Carabineros de Chile».
