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OPINIÓN

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Población penal en el proceso constituyente

por 26 noviembre, 2019

Población penal en el proceso constituyente
En la medida que los privados de libertad son una minoría sumamente impopular, los actores políticos no tienen incentivos a mostrarse particularmente amables con ellos. Es esta visión, justamente, la que debemos comenzar a erradicar con miras a construir una democracia más profunda e inclusiva en nuestro país. Incluir a las personas privadas de libertad en el proceso de cambio constitucional que se avecina, puede ser un primer paso en dicha dirección.
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Desde que el pasado jueves 14 de noviembre un conglomerado transversal de partidos políticos anunciara la suscripción de un acuerdo para crear una nueva Constitución en Chile, diversos puntos de disenso tanto jurídicos como políticos han colmado la agenda pública.

El debate en torno a las implicancias del quorum de 2/3 para alcanzar acuerdos, el sistema de elección de representantes para una eventual asamblea (o convención) constituyente, o la efectividad de la denominada “hoja en blanco” en caso de no alcanzarse acuerdos, son algunos ejemplos.

Fuera de lo anterior, existen también dudas en torno a diversos aspectos vinculados con la estructuración de un proceso de cambio constitucional amparado en principios democráticos. La necesidad de asegurar una participación igualitaria entre hombres y mujeres en el órgano deliberativo que dotará de contenido al nuevo texto constitucional, o la posibilidad de establecer cuotas para la participación de pueblos originarios, han sido los principales elementos que de momento se han vislumbrado en el debate.

Con todo, existe un grupo de la población que aún no ha sido relevado como potencial agente con derecho a participar en los plebiscitos y elecciones que se desarrollarán en los próximos meses: las personas privadas de libertad.

En lo que sigue, intentamos explicar la necesidad de incluir a la población penal en el incipiente proceso constituyente a partir de la regulación vigente y sugerimos caminos para su concreción.

La regulación constitucional: irresponsabilidad estatal

Actualmente, ningún preso ni presa en Chile puede votar. Esto incluye a dos grupos: quienes han sido privados del derecho a voto por la Constitución o la ley, y quienes, pese a ser titulares de este derecho, no pueden ejercerlo debido a que el Estado de Chile no ha implementado ningún mecanismo para que puedan hacer efectivo sus derechos políticos.

Desde cualquier punto de vista, la situación más grave corresponde a este segundo grupo. Se trata de personas vedadas de cualquier clase de participación política, producto de una práctica ilegítima e injustificada, y por supuesto inconstitucional, de las instituciones chilenas. Son personas que no pueden votar porque de facto el Estado les impide hacerlo.

Veamos algunas explicaciones normativas. La Constitución establece en su artículo 17 n.° 2 que la pérdida de la calidad de ciudadano constituye una consecuencia de la imposición de una pena privativa de libertad de más de 3 años y un día de duración. Como consecuencia, la población penal que cumple esta clase de condena en prisión simplemente no puede votar porque así lo establece el texto constitucional.

Luego, la Constitución establece la suspensión del derecho a sufragio para quien se halle acusado por un delito que merezca una pena aflictiva (art. 16 n.° 2). Este último supuesto no contempla necesariamente situaciones de personas privadas de libertad, aunque, en la mayoría de los casos y por la entidad de los delitos imputados, se da alguna forma de afectación de esta. Hasta aquí, estaríamos ante una práctica que, al menos, se encuentra normativamente justificada.

El problema más grave en esta materia se da en aquellos casos en que la privación o suspensión de los derechos a sufragio se presenta a un nivel primordialmente fáctico. Las únicas personas acusadas por la comisión de un delito que conservan su derecho a sufragio en Chile son quienes han sido acusados por un delito que no merece una pena de más de tres años y un día de privación de libertad, y que además se encuentran en libertad.

De este modo, todas las personas acusadas por un delito que merece pena aflictiva quedan jurídicamente privados de su derecho a sufragio, aun cuando se encuentren en libertad, y todos aquellos que son internados en un centro penitenciario, aun cuando no hayan sido acusados por un delito que merece pena aflictiva, quedan de facto, cuando no de iure, privados de su derecho a sufragio.

Así, desde el retorno a la democracia en Chile ha existido un grupo de personas que pese a poseer legítimamente derecho a voto, no han podido participar de ningún acto eleccionario, debido a que ni el legislador ni la administración del Estado han creado los mecanismos electorales para que dichos sujetos puedan ejercer el derecho a sufragio que la actual Constitución Política les otorga.

Esta situación podría describirse como una privación de derechos constitucionales por omisión y sus causas próximas pueden apreciarse en una serie de sucesos judiciales que han tenido lugar en los últimos seis años.

El último fallo de la Corte Suprema

Desde el año 2013 diversas instancias judiciales se han abocado a examinar la constitucionalidad de la privación del derecho a voto de la población penal. La última de estas, surgió a partir de la intervención del Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH, en adelante). Sobre la base de diversos análisis plasmados en sus informes anuales de los años 2012 y 2014, el organismo emprendió una serie de acciones tendientes a defender el derecho a sufragio de la población penal.

Así, el año 2016, el INDH articuló una estrategia de litigación pública que perseguía que las personas privadas de libertad habilitadas lograran ejercer su derecho a sufragio en esas elecciones municipales. El INDH interpuso una serie de acciones judiciales destinadas a tutelar el derecho a sufragio de diversas personas privadas de libertad legitimadas constitucionalmente para ello.

Todas las acciones interpuestas por el INDH fueron rechazadas por las Cortes de Apelaciones, sin que se dieran análisis de fondo respecto a los argumentos esgrimidos. La institución apeló en contra de estas decisiones ante la Corte Suprema. El tribunal decidió revertir el criterio de las Cortes inferiores. El fallo más claro y decidor se produjo el día 2 de febrero de 2017.

La Corte determinó que, al no presentarse razones normativas para limitar el ejercicio del derecho a sufragio por la imposición de la prisión preventiva, o por una condena que no acarrea la pérdida del mismo derecho, el Estado debe garantizar su ejercicio.

Como resultado instruyó al Servel adoptar las medidas necesarias para que las personas privadas de libertad que no tienen suspendido su derecho a sufragio pudieran ejercerlo; y a Gendarmería, llevar a cabo todas las medidas administrativas y de coordinación institucional que garantizaran el derecho a sufragio de las mismas personas con una antelación que permita su ejercicio efectivo. A la fecha, ninguna de las instituciones se ha hecho cargo de los requerimientos de la Corte.

A nuestro juicio, la tibia preocupación que ha existido en Chile en torno al derecho a sufragio de la población penal ha surgido del interés de algunos actores aislados que han promovido la discusión pública sobre la materia a través de diversas acciones y/o eventos judiciales. Este es el escenario general de los últimos años, aunque existe una excepción que nos gustaría mencionar.

Con fecha 31 de mayo de 2017, se ingresó a la Cámara de Diputados el Boletín n.° 11249-06, que busca garantizar el derecho a sufragio de la población penal habilitada para ello. La iniciativa no ha prosperado más allá de haber sido examinada preliminarmente por la Comisión de Gobierno Interior, Nacionalidad y Ciudadanía de la Cámara, y puede entenderse como un primer intento por parte del legislador para remediar una inconstitucionalidad flagrante generada y amparada por el Estado.

A grandes rasgos, el proyecto propone realizar modificaciones al Registro Electoral para identificar a la población penal habilitada para votar; propone reforzar los deberes del Servel y Gendarmería con miras a garantizar el ejercicio del derecho a voto; y precisa las implicancias de la aplicación de la prisión preventiva respecto al mismo derecho.

Pese a que la iniciativa va en la dirección correcta, su objetivo es extremadamente acotado y las propuestas de reformulación normativa que plantea adolecen de defectos. Las modificaciones legales resultan en ocasiones redundantes, y la opción de mecanismo de votación adoptada posee lagunas y vacíos que dejan en suspenso la posibilidad de imaginarlo como una verdadera solución a la exclusión electoral –inconstitucional y antidemocrática– de parte de la población penal del país.

En suma, a la fecha en Chile existe una vulneración del derecho a sufragio de la población penal e, independientemente del proceso constituyente que pueda germinar en los próximos meses, esta requiere una respuesta estatal efectiva.

El punto es que los actos eleccionarios que se aproximan para crear una nueva Constitución constituyen una oportunidad inédita en la historia para incorporar a este grupo de la población dentro de la comunidad política y así impulsar su reconocimiento como personas dignas e iguales en dignidad y derechos al resto de la población.

Participación, inclusión y modificación constitucional

En términos teóricos, la exclusión electoral de las personas privadas de libertad suele sustentarse en argumentos abstractos. Se afirma que la medida es necesaria, pues quien infringe las normas de la comunidad no posee aptitudes cívicas para formar parte de esta; que constituye un mecanismo de prevención, incapacitación, o rehabilitación consustancial al castigo; o incluso, que tiene fundamentos simbólicos, pues permite expresar un repudio al delito que el castigo no podría.

Independientemente de si se aceptan o no estos argumentos, cualquiera de ellos podría aplicarse para los casos en que la Constitución limita, suspende o prohíbe el voto de quienes toman contacto con el aparato de justicia criminal. Sin embargo, ninguno de estas visiones resulta suficiente para explicar por qué el Estado no ha desarrollado un mecanismo para que quienes se encuentran habilitados para votar pueden hacerlo.

Las razones son múltiples y van desde una evidente falta de voluntad política para ello, la preponderancia de los cálculos electorales de la clase política a partir del mensaje simbólico negativo que podría transmitir a sus potenciales votantes apoyar esta clase de medidas, o, en una versión extremadamente optimista, una simple omisión estatal por falta de recursos.

Cualquiera sea el diagnóstico, lo que nos interesa es relevar la necesidad de diseñar un mecanismo de votación para incorporar a las personas privadas de libertad a los procesos deliberativos que marcan el desarrollo político e institucional del país.

La razón para diseñar dicho sistema de votación es clara: no hay norma en la actual Constitución que impida que las personas privadas de libertad habilitadas puedan ejercer su legítimo derecho a voto. No se trata de una visión antojadiza, o de un espacio abierto al debate de tecnicismos jurídicos. La propia Corte Suprema ha mandatado a instituciones estatales adoptar medidas para ello, y el proceso electoral más próximo en que podría materializarse es el plebiscito de abril, instancia en que la ciudadanía podrá decidir si desea o no una nueva Constitución.

La población penal no posee obstáculos normativos para formar parte de dicho proceso, y solo la perpetuación de una práctica de exclusión injustificada, sostenida transversalmente por la clase política, podría explicar su ausencia de un momento histórico para el país: la eventual creación de una nueva Constitución por parte de la ciudadanía.

No queremos ser tibios en nuestra propuesta. Si podemos diseñar un mecanismo que permita sufragar a los privados de libertad con derecho a sufragio, creemos que debemos aprovechar dicha instancia para conceder el sufragio a toda la población penal. La experiencia internacional sugiere que toda persona privada de libertad pueda ejercer el derecho al sufragio.

Esa modificación no viene demandada con la misma urgencia por los tratados internacionales de Derechos Humanos y por nuestra propia Constitución, e implicaría, de hecho, un cambio constitucional a los artículos 16 y 17. Sin embargo, si se mira cómo los países democráticos y respetuosos de los DDHH han afrontado esta pregunta en los últimos años, puede decirse que está surgiendo un nuevo consenso internacional acerca de la conveniencia de integrar a los privados de libertad entre aquellos que son considerados ciudadanos.

Cuestiones prácticas: ¿cómo votarían los privados de libertad?

En términos generales, la experiencia comparada da cuenta de dos grandes modelos en cuanto al voto de las personas privadas de libertad. En primer lugar, se encuentra lo que podríamos denominar “urnas en la cárcel”, y no consiste en otra cosa que instalar urnas de votación en los recintos penales. Ello requiere una seria ingeniería electoral en una de dos direcciones.

Por una parte, puede generarse un esquema en que, sin cambiar el domicilio de la persona, se dé paso al sufragio, y los votos se cuenten en los distritos electorales de los domicilios correspondientes. Esto supone instalar tantas urnas como distritos electorales haya entre los internos, así como un mecanismo informático suficientemente apto para generar un padrón especial para privados de libertad, diferente al padrón electoral general.

La segunda forma, instala un sistema que permite cambiar el domicilio del interno o la interna al domicilio del recinto penal. Dentro de este se instalan las urnas y los votos se contabilizan en la circunscripción en que se halle instalado el establecimiento.

En segundo lugar, es posible implementar una modalidad de sufragio en ausencia. Este permite la participación electoral de todas aquellas personas que no pueden concurrir el día de la elección al local de votación, de forma más o menos similar a lo que actualmente ocurre con el sufragio de chilenos y chilenas en el extranjero. Ahora bien, las modalidades de sufragio en ausencia corresponden al sufragio por correo y al sufragio por internet.

El primero constituye la forma de sufragio en ausencia más común en el derecho comparado, pero presenta un problema en relación con el cómputo final de votos. En múltiples experiencias comparadas se han presentado situaciones de pérdida de papeletas de votación, o impedimentos para cumplir con los plazos estipulados en cada legislación.

En este sentido, un requisito indispensable para la implementación de esta modalidad es contar con un sistema de correo confiable. El sufragio por internet resulta impracticable actualmente en las cárceles chilenas, pues los internos tienen vedado el acceso a esta herramienta de comunicación.

Las posibilidades de materializar el voto de la población penal en Chile se encuentran, entonces, abiertas. Existen posibilidades de instalar urnas de votación en las cárceles, con dos modelos respecto al domicilio de las reclusas y los reclusos, y un sistema de voto en ausencia por correo. Cualquiera de ellas permitiría dar paso a la inclusión de la población penal en los actos plebiscitarios.

Antes de poder optar por alguna de estas alternativas, existen también otras prevenciones que deben tenerse en consideración.

Primero, los actos eleccionarios al interior de las cárceles en Chile debieran contar con medidas de seguridad más estrictas que aquellas que se presentan en el medio libre, para evitar la coacción en el momento de emitir el voto.

Segundo, el acto electoral debe ser administrado por una institución completamente independiente de los servicios penitenciarios, y las elecciones dentro de la prisión deben admitir observadores imparciales como una garantía de imparcialidad.

Finalmente, es importante realizar procesos de concientización en las prisiones respecto al alcance de las medidas que se adopten durante los actos eleccionarios, junto con garantizar a quienes ejerzan este derecho, la integridad de las elecciones.

El peligro latente, en este sentido, radica en que la propia cultura interna de los recintos penitenciarios chilenos, marcada por el poder de agentes penitenciarios, y las jerarquías entre presos y presas, impida a los internos y a las internas confiar en el proceso electoral.

En síntesis, para permitir que los privados de libertad formen parte del proceso constituyente que se aproxima, es necesario adoptar decisiones políticas, institucionales, y administrativas.

En primer lugar, se requiere una decisión en torno a la forma en que se haría operativo el voto (instalación de urnas o voto en ausencia).

En segundo lugar, sería necesario ampliar el sistema de registro, cuando sea necesario, para ponerlo a disposición de los privados de libertad y determinar dónde se contarían los votos (domicilio declarado o el domicilio del recinto penal).

Por último, deben considerarse aspectos de seguridad en los recintos penales.

Si bien no tenemos respuestas concretas a estas interrogantes, podemos aportar con algunas ideas generales.

Primero, existe evidencia en numerosas jurisdicciones de que las elecciones llevadas a cabo dentro de las cárceles no presentan mayores inconvenientes en su desarrollo. En este sentido, tanto la instalación de una urna dentro de la cárcel, como la votación por correo se utilizan en países que permiten a los reclusos votar. Ello sucede sin costo alguno por la integridad electoral, y es una cuestión de voluntad política.

Segundo, para los sistemas de registro solo se requieren acciones de coordinación institucional entre tribunales, Gendarmería, el Registro Civil, y el Servel. Estas instituciones cuentan con registros electrónicos que podrían perfectamente ser sistematizados mediante un diseño de programación que no requiere una gran inversión de dinero. Si los reparos para hacer operativa la inclusión electoral de la población penal apuntaran a impedimentos en este sentido, o nos encontramos ante un escenario en que se asume que los instrumentos empleados a la fecha no cumplen su función –lo cual implica reconocer inmensas fallas administrativas en estas instituciones– o, bien, que simplemente no existe voluntad de su parte.

Tercero, la forma de contabilización de los votos es una cuestión que depende enteramente de las decisiones estratégicas de Servel. El organismo cuenta con la facultad de crear nuevas circunscripciones o utilizar alguna de las ya existentes para dicho fin.

Cuarto, aunque suene repetitivo, estamos frente a una decisión de índole política, en la que la voluntad es clave. El objetivo próximo, en esta línea, no es otro que permitir a la población penal habilitada votar en el plebiscito constituyente de abril. Frente a esto, un escenario propicio para testear eventuales fórmulas de aplicación es la consulta municipal del próximo 15 de diciembre.

Dado que los municipios no se encuentran limitados en cuanto a las formalidades que exige actualmente la ley para el desarrollo de estas consultas, es perfectamente imaginable un escenario en que, mediante un adecuado ejercicio de coordinación interinstitucional, las municipalidades puedan lograr la instalación de locales de votación, al menos, en algunos establecimientos penales.

La habilitación de las urnas corresponderá a una decisión exclusiva de cada unidad municipal, lo que abre el espacio para permitir a internas e internos participar en estas. Además, las municipalidades ya han dado señales de apertura en cuanto a los sujetos activos de la votación al permitir que participen personas menores de 14 años.

Creemos que si este ejercicio incluyera a las personas privadas de libertad tendría un doble beneficio. Por una parte, demostraría que su participación sí es posible, y esta podría ser evaluada por el Servel y otros órganos involucrados para delimitar un modelo nacional con miras al plebiscito de abril próximo. Por otra, sería, tal vez, el primer y más importante paso de inclusión simbólica y democrática de presos y presas en la comunidad.

Momento constituyente

La inclusión electoral de las personas privadas de libertad no es solo un mecanismo de inclusión democrática, sino también una forma de empoderamiento ciudadano frente a la política. Una eventual asamblea constituyente para crear una nueva Constitución, sin duda deberá discutir asuntos directamente relacionados con la estructura penal y penitenciaria del Estado, como los posibles fines de las sanciones penales, los derechos de quienes toman contacto con el aparato de justicia criminal, y, por supuesto, la inclusión o exclusión de las personas privadas de libertad del estatus de ciudadanía y del derecho a voto.

En este sentido, su participación no solo en los actos plebiscitarios, sino también en la deliberación de quienes podrían formar parte de una asamblea (o convención) constituyente resulta clave. Es importante que los privados de libertad tengan derecho a participar en las decisiones generales que atañen a toda la comunidad, pero a su vez, en la medida que su situación es una en que su vida se ve sometida de una forma extrema al control por parte de la administración del Estado, nadie está en una posición mejor para identificar los problemas que afectan a la institución carcelaria.

Un ejemplo relevante al respecto se dio en el Centro de Cumplimiento Penitenciario Bio Bío la semana pasada. Ahí se llevó a cabo un cabildo en el que veinticinco personas privadas de libertad discutieron y plantearon medidas para una nueva Constitución. Sus conclusiones expresaron sus principales preocupaciones respecto al régimen penitenciario, como la eliminación de antecedentes penales, la falta de cobertura de sus necesidades de salud, y la modificación de la retroactividad de la reforma a ciertos requisitos del Decreto Ley n.° 321 que el año pasado fue apoyada transversalmente por la clase política, desde el oficialismo hasta el Frente Amplio.

Nada posibilita de mejor manera que los intereses de las personas sean oídos y satisfechos que la posibilidad de hacer valer su voz en la esfera pública y su voz en la elección de quienes tomarán las decisiones por ellos.

En el plebiscito de abril próximo no solo se encuentra en juego la posibilidad de impulsar el primer cambio constitucional democrático en el país, sino que también el fortalecimiento de la dimensión inclusiva de nuestra democracia. En la medida que el sufragio es un derecho fundamental para el funcionamiento de la democracia, su restricción debe obedecer a las más serias consideraciones y su necesidad debe estar rigurosamente argumentada.

Nada de eso es el caso cuando los afectados por la exclusión electoral son los privados de libertad. Esta situación no es, sin embargo, extraña. En la medida que los privados de libertad son una minoría sumamente impopular, los actores políticos no tienen incentivos a mostrarse particularmente amables con ellos. Es esta visión, justamente, la que debemos comenzar a erradicar con miras a construir una democracia más profunda e inclusiva en nuestro país. Incluir a las personas privadas de libertad en el proceso de cambio constitucional que se avecina puede ser un primer paso en dicha dirección.

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