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La propuesta constitucional de la Sofofa: más (también menos) de lo mismo

por 4 septiembre, 2020

La propuesta constitucional de la Sofofa: más (también menos) de lo mismo
¿Qué propone? Menos de lo mismo, pues “alerta” que la consagración constitucional de los derechos sociales no ayuda a mejorar el bienestar social y, por tanto, genera falsas expectativas. Aquí surgen dos elementos a considerar. La no inclusión en la Constitución de los derechos (económico)sociales y culturales y la inclusión, eso sí, del derecho de propiedad, tiene como consecuencia que, si estos otros derechos (a salud y educación de calidad, a pensiones dignas y a un medio ambiente libre de contaminación) entran en conflicto con el de propiedad, entonces este ganará la partida. Esto ya lo vivimos con la actual Carta Magna.
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Un medio de comunicación dio a conocer el domingo proposiciones de la Sofofa para una nueva Constitución. Es, sin duda, un reconocimiento a que el apoyo popular a construir democrática y colectivamente una nueva Constitución es mayoritario.

Es, sin embargo, importante que la organización empresarial se sume al esfuerzo por elaborar una Carta Fundamental para el siglo XXI. Lamentablemente es una reedición profundizada de los lineamientos fundamentales de la Constitución del 80. La Sofofa sigue dando la espalda a las demandas de la sociedad.

Siete son los campos en que la organización de los más grandes empresarios realiza proposiciones. En el presente artículo analizaremos cinco de ellos.

1. Propiedad privada, libertad económica y de asociación y principio de no discriminación

Como “poniéndose el parche antes de la herida”, la Sofofa señala que se aleja de la lógica refundacional, insinuando que quienes han promovido el proceso constituyente quieren partir de cero. Quien hizo “borrón y cuenta nueva” fue la dictadura al dictar e imponer una Constitución (que tanto ha defendido la derecha y el empresariado) elaborada entre cuatro paredes. No es el caso del proceso constituyente que busca reconectarse con la tradición constitucional anterior al golpe del 73, que se inspira en la experiencia constitucional de la posguerra, que se estructura sobre la base de la ampliación y profundización de la democracia y el respeto irrestricto de los Derechos Humanos, que se propone dar cuenta de los nuevos desafíos que ha traído consigo el siglo XXI, como son el feminismo, la defensa de medioambiente, las minorías, la diversidad y la creciente incidencia de lo global.

El documento señala categóricamente que la nueva economía requiere instituciones y reglas básicas para dotarla de certeza y seguridad. ¿Quién podría discrepar de esta afirmación? ¡Pero vaya sorpresa! Cuando el lector espera que se diga que para que un país entregue certezas se requiere una Constitución que goce de la legitimidad ciudadana, una democracia de calidad y participativa, una sociedad más igualitaria, se plantea que para que haya certeza se requiere mantener la iniciativa exclusiva del Presidente, el estatuto del endeudamiento público y la responsabilidad fiscal. Quizás por el hecho de que la derecha y el empresariado prefieren conversar entre sí, el documento no considera necesario fundamentar las razones por las que dichos elementos contribuyen a reducir las incertidumbres.

Tiene además como referencia pensadores de la talla de John Rawls, Charles Taylor, Jürgen Habermas, Luigi Ferrajoli y numerosos otros constitucionalistas. Ello contrasta con la Constitución del 80, que tuvo como referencia a Friedrich Hayek, al radical libertario Nozick y, como si fuera poco, al filósofo político filonazi Carl Schmitt, todos críticos radicales de la democracia.

El documento estructura su argumentación sobre la base de la absolutización de la propiedad privada como base de la sociedad democrática. En la más clara sujeción a la tradición (neo)liberal de la Constitución del 80, el texto que se comenta sostiene que ella es la base fundamental de la democracia constitucional (elemento político, dicen) y del funcionamiento eficiente de los mercados y de los contratos (elemento económico).

Al menos en la versión periodística, no hay una argumentación que sustente la creencia en tamañas virtudes de la propiedad. Luego de la experiencia soviética nadie razonable cree que se debe hacer desaparecer la propiedad privada ni que los mercados no juegan un papel importante en la economía. Pero otra cosa muy distinta es no establecer –como lo hacen las constituciones de los países desarrollados, como por ejemplo Alemania– que “la propiedad obliga. Su uso también debe servir al bien público”. Es lo que se ha conocido como la función social de la propiedad y que, en la Constitución actual, pese a señalar como limitación “los intereses generales de la nación”, ello se desdibuja y se invisibiliza en medio de todas las disposiciones que hablan en contrario.

En relación con lo que el documento denomina el elemento político, coincido en que el derecho de propiedad forma parte de los derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuración políticamente autónomos de derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas, del estatus de miembro de la asociación voluntaria que es la comunidad jurídica y, que resultan directamente de la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento, en los términos de Jürgen Habermas. Pero junto y en equilibrio con los otros derechos.

Si se trata de hablar de lo político, mucho más importante es contar con una democracia constitucional representativa de calidad, que incorpore elementos de democracia participativa como complemento, que impida la utilización del poder económico en la política, que asegure un acceso igualitario a los medios de comunicación.

En relación con lo que se denomina el elemento económico, el documento tiende a sobrevalorar la incidencia de la propiedad en el funcionamiento eficiente de los mercados. No es posible en el marco de este artículo abordar con profundidad este tema. Baste decir que la propiedad privada no nos protegió de la crisis económica financiera internacional del 2007-2008, en que se destruyó muchísima riqueza y se puso en cuestión la eficiencia de los mercados. Dicha crisis relevó la gran importancia de la regulación estatal de los mercados en la preservación de un funcionamiento económico eficiente, cuestión que el documento no menciona.

2. Responsabilidad fiscal, estabilidad macroeconómica y la autonomía del Banco Central

En relación con este punto, el documento señala categóricamente que la nueva economía requiere instituciones y reglas básicas para dotarla de certeza y seguridad. ¿Quién podría discrepar de esta afirmación? ¡Pero vaya sorpresa! Cuando el lector espera que se diga que para que un país entregue certezas se requiere una Constitución que goce de la legitimidad ciudadana, una democracia de calidad y participativa, una sociedad más igualitaria, se plantea que para que haya certeza se requiere mantener la iniciativa exclusiva del Presidente, el estatuto del endeudamiento público y la responsabilidad fiscal. Quizás por el hecho de que la derecha y el empresariado prefieren conversar entre sí, el documento no considera necesario fundamentar las razones por las que dichos elementos contribuyen a reducir las incertidumbres.

Ni siquiera se dan el trabajo de analizar qué es lo que está sucediendo en el país. Si lo hicieran podrían darse cuenta de que el hiperpresidencialismo está debilitando la legitimidad del sistema democrático, pues la ciudadanía observa que sus representantes en el Congreso tienen baja incidencia positiva en las leyes y la política pública. Incluso, el documento propone incluir en la Constitución un principio de responsabilidad fiscal y una regla de que los tributos deben ser igualitarios. Respecto de lo primero, no les llama la atención que Chile es un ejemplo a nivel internacional en su manejo de las finanzas públicas. Más bien el problema en la actual crisis es que el Gobierno no ha usado recursos que están disponibles para salir en ayuda de la población afectada por la pandemia.

Como han señalado reiteradamente Ricardo French-Davis y Roberto Zahler, del Foro por un Desarrollo Justo y Sostenible, Chile tiene una deuda pública neta entre las más bajas del mundo y, por tanto, podría haber hecho mucho más por los chilenos necesitados. Más aún, doblando el esfuerzo realizado se mantendría su posición internacional privilegiada en lo que a su bajo endeudamiento se refiere.

Llama la atención también –aunque se entienden las razones– su preocupación por “la igualdad tributaria”, lo que sugiere que le resulta insuficiente lo que determina la Constitución respecto a la igual repartición de los tributos y demás cargas públicas. Ello, pese a que el carácter regresivo de la estructura tributaria global actual tiene como consecuencia que, a diferencia de los países desarrollados, el índice de Gini no varía antes y después de los impuestos y gasto público. Esto está asociado, y varios estudios lo demuestran, a la baja carga tributaria y la alta participación de los impuestos indirectos en comparación con esos países. También es relevante que los más ricos disponen de muchos mecanismos para evitar el pago de los impuestos que les corresponderían.

Es positivo que, aun cuando defiende a raja tabla la independencia del Banco Central, el documento propone fortalecer la responsabilidad política de los consejeros mediante la acusación constitucional, y que se incorpore a sus objetivos el crecimiento económico y el empleo. Esto es, sin embargo, insuficiente. Es necesario hacer una real evaluación de lo que ha sido la gestión de esta institución (la subestimación de la gravedad de la crisis provocada por la pandemia y las medidas de contención es el último, pero no el único, de sus graves errores). No es claro que su desempeño dependa de su independencia; otros bancos centrales no independientes muestran un desempeño similar.

Es indispensable que, como en EE.UU. y Gran Bretaña, sea el Congreso el que fije los objetivos de la institución (más allá de los que fije la ley); que se perfeccione la coordinación con el Ejecutivo y que la selección de los miembros del Consejo asegure que la variación del escenario político se vea reflejada en su composición. En tal sentido, la designación de los miembros del Consejo, manteniéndose su renovación parcial, debería hacerse sobre la base de mayoría simple.

Es interesante cómo algunos que se presentan como no neoliberales, defienden la cláusula de las medidas de contención del gasto aludiendo a la democracia intergeneracional. Lo más probable es que nuestros hijos y nietos nos reclamen por el medioambiente que les estamos dejando, cuestión que parece preocupar menos a estos defensores de la democracia intergeneracional. Esto no significa irresponsabilidad fiscal. Sería bueno que de una vez por todas muestren los neoliberales –y los “progresistas” vergonzantes– más respecto por la ciudadanía y su deliberación política.

3. Los derechos (económico)sociales (DES), sus mecanismos de exigibilidad y la provisión mixta

La actual Constitución asigna al derecho de propiedad (al cual el texto le dedica 141 líneas) y al derecho a desarrollar cualquier actividad, un rol central que subordina al resto de los derechos económico-sociales. La preponderancia de estos dos derechos determina la forma en que se estructura el resto de los derechos económico-sociales. Es así como al determinar el derecho a la protección de la salud, casi simultáneamente releva el derecho a elegir el sistema, sea estatal o privado. Se hace así prácticamente imposible que el país establezca un sistema nacional de salud como el de Inglaterra, que asegura un sistema de calidad para toda la población.

En el caso de la educación, en lugar de garantizar el derecho a una educación de calidad, la Constitución prioriza el derecho de los particulares de proveer los servicios educacionales como negocio, como si la educación fuera un bien de consumo cualquiera. Del mismo modo, la Constitución garantiza el derecho a la seguridad social y nuevamente, aunque de forma indirecta, al señalar que el Estado supervigilará su adecuado ejercicio, transforma este derecho en un jugoso negocio para las AFP y, como lo sabemos todos, malas pensiones para los chilenos.

Se establece así un sistema dual. Por una parte, el sistema público de salud, de educación y el pilar solidario sujeto a grandes restricciones presupuestarias y que solo asegura mínimos, lo que determina que tengamos “una pobre política social para pobres”. Por la otra, un sistema privado en que cada uno recibe la salud, la educación y las pensiones que puede pagar, con lo que los derechos que presuntamente garantiza la Constitución se desvanecen. Principales perjudicados de este sistema dual son los diversos grupos medios.

¿Qué propone la Sofofa? Menos de lo mismo, pues “alerta” que la consagración constitucional de los derechos sociales no ayuda a mejorar el bienestar social y, por tanto, genera falsas expectativas. Aquí surgen dos elementos a considerar. La no inclusión en la Constitución de los derechos (económico)sociales y culturales y la inclusión, eso sí, del derecho de propiedad, tiene como consecuencia que, si estos otros derechos (a salud y educación de calidad, a pensiones dignas y a un medio ambiente libre de contaminación) entran en conflicto con el de propiedad, entonces este ganará la partida. Esto ya lo vivimos con la actual Carta Magna, en que se dificulta por ejemplo tener un Sernac efectivo o dar un financiamiento privilegiado a la educación pública, donde están los más pobres, pues –se dice– lesiona el derecho de propiedad.

El segundo elemento a considerar es que, como dice el jurista italiano Luigi Ferrajoli, la Constitución constituye también un programa político para el futuro, constituye utopías de derecho positivo que, a pesar de no ser realizables perfectamente, establecen de todos modos, en cuanto derecho sobre el derecho, las perspectivas de transformación del derecho mismo, en dirección de la igualdad en los derechos fundamentales. Esto implica que, si no se incluyen en la nueva Constitución –en particular en una sociedad tan desigual como la nuestra–, es señalar que como sociedad no nos importa la excesiva concentración del poder económico ni la aguda desigualdad. No significa esto que no pueda existir salud, educación o sistema de AFP privados, lo que significa es que la sociedad opta por un país que asegura para todos sistemas igualitarios y de calidad.

4. Modernización del Estado

Coincido en la necesidad de modernizar el Estado, consagrar el derecho a la buena administración pública y de reglas como el silencio positivo. Ello debería ir, sin embargo, asociado a reglas más severas contra la evasión y elusión tributarias, como lo está proponiendo la OCDE, al fortalecimiento real del rol regulador y fiscalizador del Estado, retomando la inspiración tradicional de las entidades reguladoras como encargadas de asegurar la adecuación al interés público de empresas que, por su gran poder económico, pueden amenazar el adecuado funcionamiento de la economía y perjudicar a los ciudadanos como consumidores, y a la construcción de una institucionalidad económica que no abdique de su rol respecto del desarrollo.

La Sofofa propone, además, “reforzar la autonomía y gobernanza de las agencias públicas, de manera de evitar su captura por intereses privados o político-partidistas”. Este es un tema extraordinariamente relevante, el debate público no le ha asignado la importancia que merece. Es significativo que la Sofofa reconozca la importancia de tomar medidas para que las agencias públicas no sean capturadas por las empresas privadas que deben regular, pues es un gran problema que afecta a los consumidores. Esto tiene una raíz ideológica profunda y es que las instituciones públicas reguladoras son vistas, en sus leyes orgánicas, más como defensoras de la rentabilidad de los inversionistas privados que en lo que es su tarea: proteger a los consumidores del poder de estas empresas.

Es así como dichas leyes buscan asegurar rentabilidades, sin que ello sea acompañado de los niveles de servicio que corresponden. El caso de la empresa sanitaria ESSAL en Puerto Montt (entonces de propiedad mayoritaria de Aguas Andinas, principal empresa del rubro en el país), que dejó por semanas sin agua a Puerto Montt y que terminó con una multa a la empresa, es solo uno de los casos. La Superintendencia de Pensiones tampoco ha tenido entre sus preocupaciones la defensa de los afiliados al sistema de AFP. Este es un tema que la nueva Constitución debe cambiar.

Pero la “autonomía” de las agencias públicas está debilitando la democracia, al reducir y hasta eliminar la incidencia de la decisión democrática en la dirección de las políticas públicas. Se trata de la política de radicar en autoridades (independientes de la política y no así de los intereses privados) la responsabilidad de la toma de decisiones sobre las políticas públicas. La idea es que los gobiernos pueden cambiar, pero la política pública sigue siendo decidida por los mismos “técnicos” que se suponen por encima de las ideologías y los intereses.

5. Mayores estándares técnicos, de transparencia y accountability del proceso legislativo

Coincido en la necesidad de una mayor participación ciudadana (el Estado debería disponer de amplios recursos para facilitar y promover la participación de la ciudadanía en la discusión sobre políticas públicas). Coincido también en que el Congreso debería tener una oficina de presupuesto poderosa para sostener un debate simétrico con el Ejecutivo. Pero el tema es de mayores alcances y la propuesta de la Sofofa apunta en el sentido de fortalecer aún más el hiperpresidencialismo que está en la base de los problemas de las instituciones colegisladoras. Aparece así la fuerte influencia de Jaime Guzmán, partidario de un presidencialismo que ve en el Congreso, máxima instancia de la democracia representativa, una amenaza y que fundamentaba el presidencialismo de la manera siguiente:

"El aspecto monárquico o unipersonal nos parece necesario. Él no solo confiere al ejercicio de las funciones ejecutivas un carácter expedito que la eficiencia reclama. Más que eso, aparece también como necesario para la función misma de gobernar, ya que esta requiere coherencia y unidad intelectual, unida a un sello y estilo definidos, que resulta más difícil generar en un cuerpo colegiado. No en vano, la unidad del cuerpo colegiado es simplemente accidental, relaciona, mientras que la de una persona natural es substancial. Y esta es y será siempre, de suyo, más perfecta que aquella".

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