Una Defensoría de los Derechos Humanos en la nueva Constitución

La discusión sobre la nueva Constitución en la Convención Constitucional ofrece una oportunidad para pensar nuestras instituciones y sus prácticas, aprendiendo de las experiencias nacional y comparada. Como trágicamente hemos experimentado en Chile, con más claridad desde el estallido social, una de ellas es la institucionalidad de protección de los derechos humanos que se da el Estado para vigilar, autónomamente, cómo ese mismo Estado cumple con sus obligaciones hacia ellos. Sin perjuicio de que la protección, garantía y satisfacción de los derechos humanos es algo a lo que está obligado todo el Estado, de acuerdo con las competencias de cada órgano, existen algunas que tienen ese cometido en forma particular.

Actualmente, esa institucionalidad está dada por la Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH), al cual se le adjunta el Mecanismo para la Prevención de la Tortura y por la Defensoría de la Niñez (DN). Al respecto, para la nueva Constitución se ha propuesto, siguiendo el modelo de otros países, una Defensoría del Pueblo o Defensor del Pueblo. Quisiéramos hacer una reflexión sobre ello y ofrecer algunas sugerencias en relación con tres puntos claves: ¿Merece estatus constitucional esa institucionalidad? ¿Cuál debe ser su objeto principal? ¿Qué estructura de gobierno debería tener?

Primero está la cuestión sobre si acaso las instituciones estatales de derechos humanos, cualesquiera sean, deben estar en la Constitución, al menos en sus rasgos básicos, conformando una más de las llamadas autonomías constitucionales. La respuesta es que sí, pues ellas deben estar especialmente protegidas frente a las mayorías más relativas y, en particular, frente al poder político, especialmente del Gobierno. Una segunda cuestión es el propósito o fin de la institucionalidad que se proponga. Al respecto, si se ve la experiencia comparada y algunas de las propuestas en la Convención, estas instituciones tienen como fin la protección de los derechos humanos, de los ciudadanos frente a la Administración del Estado y, últimamente, la de la naturaleza.

Por ahora solo quisiéramos señalar que creemos que el objeto principal de la institucionalidad debe ser la protección de los DD.HH., excluyendo, sin embargo, una más general protección de las personas frente a cualquier acción u omisión de la Administración, por las siguientes consideraciones, que, por cierto, son dependientes del texto final de la nueva Constitución.

Primero, la protección ante la Administración probablemente será reforzada con una justicia administrativa nueva. Segundo, la nueva Constitución también incluirá, con alta certeza, acciones constitucionales fortalecidas, con un derecho de acceso a la justicia institucionalizado, lo que facilitará el reclamo frente a la Administración. Tercero, la Contraloría General de la República, órgano con larga experiencia en control de la Administración, puede hacer mucho mejor esa labor y, cuarto, en particular respecto a los servicios concesionados en manos privadas, existe una serie de órganos especializados (por ejemplo: las superintendencias) que poseen las facultades sancionatorias y el conocimiento técnico que permite vigilar la prestación de esos servicios. Incluir esa protección por fallas a deberes legales o funcionarios de la Administración sobrecargará grandemente al futuro órgano de derechos humanos, debilitando, consecuentemente, lo que debe ser su propósito central dentro de la distribución de poderes en el Estado chileno.

En relación con la estructura de gobierno de la futura Defensoría, existen al respecto dos alternativas básicas: que sea un órgano unipersonal o colegiado. Esto sin perjuicio de las alternativas mixtas. Ambas alternativas tienen ventajas y defectos, las cuales deben ser analizadas además en relación con nuestra experiencia y la comparada. ¿Bajo qué parámetros se deben discutir estas alternativas? Al menos seis pueden ser mencionados: la capacidad ejecutiva, la representatividad de visiones o perspectivas, la potencialidad para sumar apoyo político, la garantía de independencia o autonomía del órgano, la capacidad para impactar la opinión pública (poder comunicacional) y la responsabilidad. Analizaremos las variables aplicadas a dos alternativas: un defensor o defensora nombrado por el Congreso con alto quórum (el modelo clásico de ombudsman o defensor del pueblo) y un consejo directivo compuesto por no más de 5 miembros de dedicación exclusiva, por ejemplo, también designado por el Congreso, aunque, dada su pluralidad, pueden pensarse mecanismos más variados de designación (por ejemplo, por sociedad civil o universidades). En principio la capacidad ejecutiva puede inclinar la balanza en favor de una autoridad unipersonal, pero la relevancia de esta variante depende de cuáles serán las funciones centrales de la institución.

Si esta se entiende como un órgano que básicamente da protección a casos individuales por medio de acciones judiciales o procesos cuasiadministrativos o si acaso posee más una función de control y evaluación de las acciones del Estado, por medio de investigaciones, informes o declaraciones. Respecto a la representatividad de perspectivas diversas, es claro que parece más adecuado un órgano plural. Eso ciertamente permite diversidad de género, indígena, regional u otras que sean importantes como criterios para conformar los órganos superiores del Estado. En cuanto a la potencialidad de apoyo político, algo que la experiencia comparada ha visto como esencial para la eficacia del mismo órgano, si bien los quórums altos de selección buscan asegurar esto, una figura unipersonal es más probable que sea vista como parcial políticamente, particularmente en momentos críticos y, por lo tanto, más susceptible de crítica política, que un consejo que sea renovado por parcialidades en el tiempo, donde la acción del órgano es la del consejo y no la de un individuo particular. En cuanto a la garantía de independencia o autonomía del órgano, en particular frente al Gobierno, asunto clave sin duda, esta parece ser igualmente favorecida, en ambas alternativas, si se excluye al Ejecutivo de intervención en las designaciones (sin perjuicio de considerar que hay otros mecanismos de intervención y de asegurar independencia).

La capacidad de impactar comunicacionalmente es hoy muy relevante para producir efectos en materia de derechos humanos. Contribuir a crear una opinión pública favorable a ellos y que rechace violaciones a estos es parte de la labor de cualquier institución de DD.HH. En este aspecto, sin duda que es mediáticamente más clara una autoridad unipersonal que un órgano colegiado, sin perjuicio de que este último, ya sea por medio de su presidente o presidenta, o de una adecuada política de comunicaciones, puede también alcanzar relevancia comunicacional. Por responsabilidad entendemos la capacidad de la opinión pública y de los órganos democráticos, como el Congreso, de evaluar la actuación u omisiones de la Defensoría. Esto sin duda se facilita si es una autoridad unipersonal, pues es más claro que ella es la responsable única.

En el caso de los órganos colegiados, la responsabilidad tiende a difuminarse con más facilidad. Como vemos, existen argumentos en favor de ambas posibilidades, sin, por cierto, entrar a analizar, ahora, las alternativas mixtas.

Tomando todos ellos en consideración, nos inclinamos más por un órgano colegiado, reducido, como órgano superior de dirección y gobierno. Creemos que la labor de promoción y protección requiere de una particular legitimidad política y de una perspectiva transversal de ellos, lo que se facilita si el que dirige es un consejo compuesto, por ejemplo, por 5 personas con dedicación exclusiva. El número que proponemos es porque se requiere un consejo razonablemente pequeño para que pueda efectivamente llevar a cabo una dirección ejecutiva. Números mayores, comienzan a dificultar crecientemente esa función, aunque ganen en pluralidad y representatividad.

Un cuarto punto, que por razones de espacio solo dejamos esbozado, es si esta Defensoría debe ser la institución única de derechos humanos a nivel del Estado, es decir, subsumiendo, por ejemplo, a la Defensoría de la Niñez, o si acaso habrá dos o más instituciones de DD.HH. a nivel constitucional. Nos inclinamos por la primera opción. La necesidad de una perspectiva transversal de los derechos humanos, de compartir recursos escasos, de aprovechar economías de escala, abogan en esa dirección.

La discusión sobre la institucionalidad de DD.HH. futura sin duda es compleja, como se aprecia, pero creemos que es necesario, a esta altura, avanzar en propuestas concretas. Esperamos que estas líneas ayuden a clarificar alternativas.