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El pago de bonos a sociedades de ejecutivos es elusión y no dolo: la sorpresa que contiene la circular N° 65 del SII

por 18 agosto, 2015

El pago de bonos a sociedades de ejecutivos es elusión y no dolo: la sorpresa que contiene la circular N° 65 del SII
Si esta norma hubiera existido en marzo, es probable que parte de la ampliación de la querella del Servicio contra 27 personas ligadas al caso Penta habría sido bastante más discutida.
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La circular es la N° 65 del Servicio de Impuestos Internos. Se publicó el 23 de julio de 2015 y en ella se imparten las instrucciones que se incorporaron a raíz de la Reforma Tributaria en materia de medidas antielusión.

A través de estas nuevas interpretaciones, el SII da un giro respecto a lo que hasta ahora había sido una práctica de ese organismo y frente a la cual los asesores tributarios de peso de este país tienen plena conciencia: el recibo de bonos por parte de ejecutivos a través de sociedades podía ser objeto de una querella por parte del servicio.

Eso estaba más que claro desde que se produjo el “caso Endesa” hace poco más de diez años. Todo ocurrió cuando con motivo de la creación de la Dirección de Grandes Contribuyentes (DGC) se le traspasaron sociedades desde la Dirección Centro que hasta ese minuto era muy poderosa. A cargo de la investigación estuvo el jefe del departamento de Fiscalización de Grandes Empresas Nacionales, Norberto San Martín, el subdirector de fiscalización, Benjamín Schütz, y el subdirector jurídico, Bernardo Lara. ¿El problema? La compañía eléctrica pagaba los bonos a sus ejecutivos a sociedades de estos que no prestaban servicio alguno a la empresa y evadía así el impuesto único a los trabajadores.

De acuerdo a testigos que estaban bajo la dirección de Juan Toro, el SII le notificó a Endesa que le iba liquidar por varios períodos, se dice que sumaban seis ejercicios, y que tenían la opción de pagar o habría querella. La eléctrica optó por hacerse cargo del cobro.

A partir de ahí el mensaje quedó bastante claro a las compañías auditoras y abogados: los bonos se cargan a remuneraciones.

Sin embargo, la circular N° 65 con el objeto de distinguir entre conductas elusivas y evasivas, establece el siguiente ejemplo:

“Si el contribuyente, con abuso de las formas jurídicas o simulación, organiza sus actividades de forma tal que sus remuneraciones fijas o variables, por la prestación de servicios personales dependientes, sean percibidas por una sociedad u otra persona jurídica o entidad que, por ejemplo, tributa conforme a las rentas de primera categoría, gravándolas con la tasa proporcional de este último impuesto, el Servicio podría evaluar la aplicación de la Norma General Anti Elusión si los antecedentes lo ameritan, por cuanto se estaría vulnerando el hecho gravado del impuesto de segunda categoría” (sic).

En palabras simples, el SII no ve la necesidad de acreditar dolo cuando se trata del pago de bonos y premios a través de sociedades del empleado, por lo tanto, no debe recurrir a los tribunales y actúa tal como opera cuando se trata de una tasación que a su juicio no corresponde al precio de mercado. Por ejemplo: cuando se da en arriendo un inmueble entre partes relacionadas, el Servicio puede determinar que el monto fijado no corresponde a valor de mercado y retasa. Es un acto administrativo, donde no hay presunción alguna de delito por parte del contribuyente. El SII, por tanto, puede sancionar como resultado de una fiscalización, sin necesidad de probar que hubo mala intención.

Pero cuando se trata de un comportamiento que busca evadir impuestos, el SII debe comprobar la existencia de un delito tributario, recopilar antecedentes e interponer una demanda o denuncia ante los tribunales.

¿Cuál es la importancia de esta aclaración? Es que se define la forma en que actuará el Servicio cuando se encuentre con este tipo de situaciones y lo deja explicitado sin dejar lugar a interpretación alguna. Si esta circular hubiera existido en marzo de este año habría sido más discutible la querella que levantó el SII contra 27 personas vinculadas al caso Penta –entre ellas Manuel Antonio Tocornal– en lo que tocaba al uso de sociedades para recibir el pago de bonos por parte de los ejecutivos, aunque –de acuerdo a los antecedentes reunidos al interior de la empresa– existía conciencia de que se estaba abusando de este mecanismo.

En esa ocasión, el Servicio de Impuestos Internos presentó ante el Octavo Juzgado de Garantía de la capital una ampliación de la querella criminal en contra de los socios fundadores y representantes legales de empresas del Grupo Penta, “para que se les investigue como presuntos autores de delito tributario por la rebaja indebida de la renta líquida imponible de las compañías, al registrar como gasto en la contabilidad boletas de honorarios y facturas no afectas o exentas de IVA falsas de sociedades pertenecientes a sus ejecutivos para ocultar el pago de bonos o remuneraciones, y por realizar operaciones de forwards antedatadas destinadas a generar pérdidas ficticias”, informó el organismo.



Las nuevas tendencias

A contar del 30 de septiembre comienzan a regir estas nuevas normas antielusión, a partir de ese momento la práctica del SII debería encauzarse a que, cuando detecte una conducta antielusiva, el Servicio pretenderá ante todo cobrar el impuesto, denegar la devolución o requerir la devolución de las sumas indebidamente devueltas, a través de las respectivas liquidaciones, giros o resoluciones, según corresponda todo ello, sin perjuicio de los intereses penales y multas respectivas.

Ahora bien el reingreso de Bernardo Lara a la subdirección jurídica del Servicio de Impuestos Internos –que El Mercurio publicó este sábado– puede marcar una diferencia relevante respecto al actuar del anterior subdirector, Cristián Vargas. Este se caracterizó por llevar a la justicia a todo aquel que haya cometido un delito tributario, no importando la cuantía del perjuicio fiscal. En cambio, Lara es caracterizado como un duro que elige los casos que merecen ser litigados en tribunales en el sentido de dar un ejemplo al mercado, y cuyo período terminó durante la dirección de Ricardo Escobar. El caso Endesa es un reflejo de su forma de actuar: no lo llevó a la justicia, pese a que involucraba varios millones de dólares, porque la empresa accedió a pagar todos los impuestos correspondientes cuando vio la demanda redactada sobre el escritorio.

Otra lección que se saca en limpio de esta liquidación a la compañía eléctrica fue que no trascendió a la opinión pública. Y lo que algunas fuentes leen con la llegada de Fernando Barraza a la dirección del SII y de Lara a la subdirección Jurídica es que los nuevos vientos que soplan en La Moneda y en Hacienda se sienten más cómodos con el estilo implantado durante el período de Javier Etcheberry, es decir, con la idea de un Servicio que opera bajo reserva y que usa los tribunales de manera excepcional.

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