«En términos muy simples, lo que se juega en este caso es si los controladores pueden o no pasar la aplanadora sobre los minoritarios, o, dicho de otra forma, si nuestro ordenamiento jurídico cuenta o no con mecanismos para evitar que los minoritarios sean meros observadores de las decisiones del controlador».
Muchas veces en el campo jurídico-financiero los problemas parecen ser más complejos de lo que realmente son. Es precisamente lo que ocurre en el caso Enersis. Durante semanas se han recibido noticias que se perciben como una discusión reservada exclusivamente para especialistas de alto nivel. Sin embargo, cuando se aterrizan los hechos y se despeja la jerigonza de los abogados y especialistas financieros, no es tan difícil seguirlo.
El ejemplo
Un ejemplo resulta útil para hacer más fácil la comprensión de este problema: imaginemos que hay un inversionista que es dueño de varios equipos de fútbol, es el dueño de un equipo en Italia y de 3 equipos chilenos que juegan la liga local y la Copa Libertadores.
El dueño de estos equipos nos invita a invertir en los equipos chilenos. Nosotros vemos buenos planteles, capacidad de jugar de forma local e internacional, nos gusta el negocio, por lo que invertimos.
Los equipos son manejados por un cuerpo técnico seleccionado principalmente por el controlador, pero el controlador acepta que nosotros podamos elegir a algún miembro.
Con nuestra inversión en la caja de los equipos, el controlador, desde Italia, envía al cuerpo técnico de los equipos chilenos una propuesta en la que indica que ha llegado a la conclusión de que lo mejor es que los 3 equipos se conviertan por un rato en 6 equipos de baby fútbol y que luego vuelvan a ser equipos de fútbol, pero ahora con solamente 2, uno dedicado a la liga local y otro a la competencia internacional, siendo el controlador el que repartiría los jugadores entre los equipos.
Para el cuerpo técnico esto es una sorpresa. Nunca había considerado esa opción y ni siquiera tiene los elementos para entender los criterios que tuvo el controlador para hacer la propuesta. Se sabe que asignar jugadores a un equipo u otro es complejo, y que la forma en que se conformen los planteles puede resultar en un rendimiento inferior al de los equipos actuales. Es necesario evaluar técnicamente.
Nosotros como inversionistas tampoco sabemos si la propuesta es buena o mala, nos preocupa que la distribución de jugadores les reste valor a nuestros equipos y no conocemos las reales intenciones del controlador detrás de este cambio tan grande.
Lo que esperaríamos sería una opinión del cuerpo técnico, pero si la opinión la emiten los entrenadores designados por el controlador, no nos resultaría muy creíble. Pedimos entonces que no sean esos entrenadores los que decidan y que, si se necesitan informes de expertos externos, estos no sean escogidos por ellos.
Eventualmente, se podría producir una negociación con el controlador para llegar a un resultado intermedio. Lo concreto es que, desde que llega la propuesta, el controlador se transforma en un proponente u oferente y los equipos en los destinatarios de la propuesta u oferta, o sea, son contrapartes y la primera opinión sobre la proposición debe venir del cuerpo técnico de cada equipo.
El caso Enersis
Lo mismo sucede en el caso Enersis.
Enel es la empresa que controla Enersis y, a través de Enersis, controla Endesa y Chilectra. Todas las empresas participan en negocios en Chile y América Latina.
Enel quiere modificar las reglas del juego bajo las cuales invirtieron los accionistas minoritarios. Propone cambiar la forma en que se organiza el negocio de todas las empresas, distribuir de una forma distinta las áreas de negocios y los activos del grupo, dejando una empresa para el negocio en Chile y otra para los negocios internacionales. La ejecución de este plan supone como primer paso dividir las empresas y luego fusionarlas hasta lograr la mezcla deseada.
Al igual que en el ejemplo, no sabemos si ese plan es bueno o malo. Lo concreto, es lo siguiente:
a) Enel ha presentado una propuesta de organización empresarial que tiene que ser evaluada.
b) Esta idea no surge del interior de ninguna de las empresas involucradas. No fueron sus directorios los que llegaron a la conclusión de que resulta conveniente un cambio organizacional mayor, fue uno de los accionistas (Enel) el que presentó esta alternativa. Este punto es calve.
c) La propuesta implica un cambio mayor a la situación conocida por los accionistas minoritarios al tiempo de invertir, y
d) La propuesta implica asignar activos de una forma desconocida hasta ahora entre las empresas que resulten de la reorganización.
Es evidente que en este proceso son contrapartes Enel como oferente o proponente y Enersis, Chilectra y Endesa como destinatarios de las propuestas u ofertas.
El Problema
El problema es que algunas AFPs, como accionistas minoritarios, quieren que esta oferta de Enel sea decidida sin el voto de los directores designados por dicha empresa y que sea evaluada sobre la base de informes de peritos independientes, nombrados sin la intervención de los directores elegidos con los votos del mismo oferente. La razón es simple: desde que Enel formula su propuesta se sitúa en una situación contrapuesta a la de las empresas chilenas, y los directores designados por la empresa italiana, en una clara situación de conflicto de intereses al momento de evaluar y resolver.
No hay que confundirse: las AFPs no están necesariamente por rechazar la oferta de reorganización, lo que piden son antecedentes confiables (independientes) para evaluar y un proceso de toma de decisiones que brinde garantías de independencia entre quien hace la oferta y quien decide sobre su aceptación o rechazo.
¿Qué es lo que está en juego?
En términos muy simples, lo que se juega en este caso es si los controladores pueden o no pasar la aplanadora sobre los minoritarios, o, dicho de otra forma, si nuestro ordenamiento jurídico cuenta o no con mecanismos para evitar que los minoritarios sean meros observadores de las decisiones del controlador.
¿Qué dice la ley?
Afortunadamente, en Chile desde la llamada Ley de Opas y hasta las más recientes reformas de la normativa que rige a las sociedades anónimas y el mercado de valores, la protección de los minoritarios se ha convertido en un principio recogido de forma expresa, sistemática y creciente.
Una reciente manifestación es la Ley 20.382, que en el año 2009 incorporó un título completo a la ley de Sociedades Anónimas denominado precisamente De las Operaciones con Partes Relacionadas en las Sociedades Anónimas Abiertas y sus Filiales.
Este título comienza en el artículo 146 definiendo lo que se entiende por una operación entre partes relacionadas de forma intencionadamente amplia, abarcando actos preparatorios (negociación), actos unilaterales (acto), bilaterales (contrato), simples o complejos (operación).
Si uno quisiera resumir la aplicación de las normas que agregó la Ley 20.382, diría que cualquier propuesta que venga del controlador hacia las empresas que controla y que tenga repercusiones económicas, debe decidirse sobre la base de las nuevas disposiciones.
Nadie pone en duda la condición de partes relacionadas de Enel con Enersis, Endesa y Chilectra. Por lo tanto, la oferta de reorganización empresarial debería ser analizada y decidida por cada empresa conforme a las normas de la Ley 18.046 específicamente aplicables a operaciones entre partes relacionadas, y, si es aprobada, se debe proceder a cumplir con las formalidades necesarias para la ejecución de cada una de las etapas que la componen de acuerdo a las normas que rigen cada acto en particular.
Es preciso mantener el norte: lo que se aprueba primero es la reorganización empresarial propuesta por Enel conforme a las disposiciones que rigen las operaciones entre partes relacionadas. Esta etapa corresponde al pronunciamiento respecto de una oferta o propuesta en la que intervienen dos partes: Enel como ofertente y Enersis, Endesa y Chilectra como destinatarias de la oferta.
Posteriormente, si se aprueba la operación, se ejecuta cada una de las actuaciones individuales que la componen observando las normas y formalidades que requiere cada acto o elemento que integra el conjunto.
Hasta aquí todo fácil, de sentido común, pero siempre hay formas de complicar las cosas.
La gran sorpresa
Llevado el caso a la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) para que esta entidad emitiera una resolución técnica sobre las normas aplicables al caso, se generó una sorpresa mayor: la SVS dictaminó que en este caso no se aplican las normas sobre partes relacionadas.
La SVS reconoce que todos los actores de esta operación son partes relacionadas y que esta es una operación que se integra de diversos pasos, pero afirma que en este proceso no hay partes, por lo que no se puede aplicar el título de operaciones entre partes relacionadas. Sostiene también que en esta operación solamente cabe la aplicación de las normas que regulan las formalidades de las divisiones y fusiones societarias.
La interpretación de la SVS supone que la idea de dividirse y fusionarse en el caso Enersis nace de forma espontánea de las sociedades, sin que nadie externo a ellas la haya propuesto. Un error de apreciación enorme. Es un hecho público y notorio que ha sido Enel la que ha propuesto la reorganización y transforma a este accionista controlador en contraparte de la operación.
En la postura de la SVS subyace igualmente la noción de que el título que regula las operaciones entre partes relacionadas viene siendo una norma excepcional, reservada solamente para operaciones impliquen una transferencia de bienes entre las partes relacionadas. Ese sería el único conflicto de interés admisible y el concepto transferencia tiene un sentido técnico que no se configura en el caso de divisiones y fusiones sociales donde solamente existen asignaciones de activos.
Si alguien quiere ejemplificar un resquicio legal, aquí tiene material.
Para seguir encadenando errores, la SVS, en lugar de armonizar las normas de la ley para realizar una interpretación legal acorde al principio de protección de los accionistas minoritarios, optó por generar artificialmente una incompatibilidad entre las normas que rigen las operaciones entre partes relacionadas y las que regulan el proceso de divisiones y fusiones societarias, interpretando la normativa de la peor forma para los minoritarios.
Y el broche de oro es el intento de la SVS de solucionar conflicto de interés por la vía de remarcar la responsabilidad personal de los directores por las decisiones que adoptan.
Esa es una solución a posteriori, que para ejecutarse requeriría de estudios costosos, acceso a información que difícilmente van a tener o van a poder procesar los accionistas, que requeriría para su implementación procesos judiciales largos, complejos y caros, además de muchas posibilidades de encontrarse con plazos de prescripción vencidos porque una operación de esta envergadura no tiene resultados visibles en corto tiempo.
AFP Habitat llevó el caso a tribunales. Veremos si en Chile los accionistas minoritarios cuentan con derechos reales o si, al igual que cuando éramos niños, el dueño de la pelota puede armar el equipo a su gusto.
Rodrigo Córdova Alfaro
Abogado
