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Los argumentos con que Corte de Apelaciones penquista dejó tambaleando a Boldt en su disputa por casino de Chillán

por 31 marzo, 2016

Los argumentos con que Corte de Apelaciones penquista dejó tambaleando a Boldt en su disputa por casino de Chillán
Tribunal de alzada de Concepción rechazó el recurso de protección de la firma hispano-argentina, que pidió invalidar la resolución del Consejo Regional del Biobío, que lo había dejado sin puntaje, lo que favoreció a Marina del Sol. Boldt recurriría a la Suprema.
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En pocas horas, la Corte de Apelaciones de Concepción zanjó la disputa entre el consorcio hispano-argentino Boldt-Peralada y el Gobierno Regional, respecto de la resolución del Consejo Regional (Core) que el 25 de noviembre pasado determinó no otorgar puntaje al grupo reclamante y dejó en primera fila, para asignarse el proyecto de casino en Chillán, al operador del casino Marina del Sol de Talcahuano, ligado al empresario Nicolás Ischmenetzky.

El tribunal de alzada oyó el jueves de la semana pasada los alegatos del abogado del Gore, Cristián Canales, sus pares de Boltd, Michele Laroch y José Arteaga, además del tercero interesado, el abogado de Marina del Sol, Mario Rojas.

Dos días hábiles después –el martes 20 de marzo último– la Corte de Apelaciones resolvió sobre el recurso de protección y lo rechazó, sosteniendo el argumento planteado por el Gore y particularmente Marina del Sol, que indicaron en sus alegatos que la resolución del Core no es un acto final –pues al final es el Consejo Resolutivo de la Superintendencia de Casinos el que resuelve al ganador del proceso– y, por ende, no vulnera las garantías constitucionales de Boldt. Ante el fallo, fuentes del proceso indicaron que Boldt acudiría a la Corte Suprema, donde ya logró en el pasado revertir una decisión en contra de la Corte penquista.

Para explicar su resolución, la Corte de Apelaciones de Concepción refutó los argumentos del abogado de Boldt, en cuanto a que en la discusión de fondo del caso debía determinarse la validez de los motivos expuestos por el Core para plantear que el proyecto de Boldt tenía impacto en la Estrategia de Desarrollo Regional (EDR), al pretender instalar su proyecto a casi 200 metros de un centro de estudios (Universidad Pedro de Valdivia), lo que iría contra la EDR que rigió hasta agosto de 2015 y que promueve hábitos de vida saludable.

Según el Core, esta situación genera el riesgo de generar ludopatía en los jóvenes que estudian al lado del casino que pretende instalar Boldt. El grupo hispano-argentino alega que los tres estudios presentados por el Core –uno de ellos vinculado a una tesis de una estudiante de psicología de la Universidad de Guatemala– no eran aplicables a la realidad chilena, al tiempo que recordó que la actuación del Core en este caso distó de lo que hizo en 2006, cuando resolvió en favor del proyecto de Marina del Sol en Talcahuano pese a que este incluía un colegio.

Solo opinión

Frente a la disputa la Corte fijó criterios. Por un lado, dejó establecido, como plantearon Marina y el Gore, que la resolución del Consejo Regional era una opinión y no un acto final, por lo tanto, no vulnera garantías constitucionales a Boldt.

“Esta Corte entenderá que el acto recurrido se califica jurídicamente como acto administrativo de opinión, no resolutivo, que representa un acto intermedio de un órgano sectorial, el que, en todo caso, deber ser fundado, ya que, aun cuando pueda sostenerse que se trata de un acto administrativo discrecional, ello no lo libera de la obligación de no incurrir en arbitrariedades, pues, la arbitrariedad resta racionalidad al acto administrativo discrecional a tal punto que lo hace perder su motivación, cuestión que, desde luego, redunda en la ilegalidad del acto, y autoriza su anulación”, dice el fallo.

Esta definición precedió a dos argumentos adicionales para dejar en derrota a Boldt. Habiendo dicho que el acto del Core no era más que una opinión, el tribunal de alzada analizó la motivación del acto administrativo, de manera de determinar la “licitud de la discrecionalidad” con que actuó la autoridad administrativa.

En ese sentido, la Corte estableció que debía analizar la legalidad desde el punto de vista del fondo y la forma del acto.

Respecto de la forma, la Corte verifica el cumplimiento de formalidades y valida el acto del Core. Dice que si el “fondo” de la actuación del Core fuera ilegal o arbitraria, debe clarificarse si dicha actuación puede o no afectar las garantías del recurrente. En esa línea, considera que la resolución y votación del Core “supera los estándares de legalidad formal”, debido a que fue un acto por escrito, se cumplieron los quórum y porque en la resolución “aparecen señalados y acompañados los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda, según se puede apreciar de la sola lectura del documento…”.

Discrecionalidad

Respecto del “fondo” del caso, la Corte explica que debe examinar si la resolución “tiene una motivación racional” para descartar entonces una posible hipótesis de arbitrariedad. Sin embargo, de inmediato la Corte establece criterios que clarifican la decisión que tomaría, pues señala que tendrá “especialmente presente que, respecto de este tipo de acto administrativo el ordenamiento jurídico le brinda al órgano que lo emite cierta discrecionalidad en la opinión que se adopte”.

Y al analizar derechamente el contenido de la resolución, para verificar si hubo racionalidad y no ilegalidad en la decisión del Core, la Corte enmarca la actuación del órgano en un espacio de análisis subjetivo.

“(…) es necesario además dejar en claro que el acto administrativo que emana del Gobierno Regional tiene un doble carácter: primero, no es un acto reglado en sentido estricto, pues la naturaleza del mandato legal en virtud del cual se le solicita su pronunciamiento redunda en una opinión sin carácter resolutivo que le brinda un amplio espacio de discrecionalidad que sólo se ve limitada por lo que podríamos llamar discrecionalidad ilícita, esto es, cuando la motivación del acto de opinión discrecional desborde los parámetros de la razón o infrinja derechamente principios de la lógica; y en segundo lugar, este acto emana de un órgano colegiado de carácter político, cuyos miembros son elegidos por los ciudadanos a través de sufragio, y que en ningún caso puede calificarse como un órgano técnico”.

“Creencias e ideologías”

Con ese escenario, el tribunal de alzada despliega entonces argumentos para resolver en contra de Boldt, validando la actuación del Core, arguyendo que la decisión y los argumentos del este último no pueden someterse “a un análisis jurídico químicamente puro”.

“(…) La naturaleza misma de dicha calificación contiene inseparablemente una opinión política, de creencias, de convicciones de vida, que no puede ser evaluada por un órgano jurisdiccional, puesto que ello –precisamente– forma parte de las motivaciones de una decisión que el legislador ha atribuido al órgano de la administración del Estado, cuyo pronunciamiento u opinión no puede ser sustituida por este tribunal”, sostiene.

No analiza si fue coherente con la actuación del Core en 2006, ni los argumentos del organismo respecto del impacto de la ludopatía en los jóvenes. El foco de la Corte está en la validez que tiene el Core para opinar como lo hace respecto del efecto de la cercanía del casino con la universidad y las externalidades negativas que ello implica.

“(…) no se advierte que por este solo hecho la decisión sea irracional, ya que dicha opinión se basa en las creencias e ideologías que comparten los miembros del órgano público colegiado de carácter político, llamado por la ley a pronunciarse sobre ello, cuestión que, como se dijo, se aleja de un control de mérito jurídico”.

Por ello concluye que “no se aprecia una irracionalidad manifiesta en la motivación del acto recurrido, pues aparece justificada conforme a lo que 25 consejeros acordaron en una votación legalmente realizada, alcanzando un total de 19 votos la opinión de entender que el proyecto afectaba negativamente el lineamiento estratégico de promoción de hábitos de vida saludable, cuestión que, por el solo hecho de que el pronunciamiento cuestionado por la recurrente fue fruto de la decisión de un órgano colegiado político, que alcanzó una amplia mayoría de 19 votos de un total de 25 que representaban el universo total, permite a esta Corte concluir que la irracionalidad de dicho acto queda excluida, pues se trata de la opinión de personas que contribuyen con su voluntad a la formación de un acto colectivo, manifestándose expresamente en su decisión cual fue la razón por la que alcanzaron la convicción de votar en un sentido u otro”.

Incluso advierte que aun cuando los argumentos del Core pudieran ser discutibles, en cuanto a si acredita o no lo que sostiene respecto de la cercanía del casino con el centro de estudios o si dicha cercanía afecta o no la vida saludable indicada en la EDR, a su juicio, cuestionar dichos argumentos implicaría “aceptar el hecho que el recurrente no tiene derechos preexistentes e indubitados, y se haría necesario previamente establecerlos conforme a un procedimiento declarativo, lo que indiscutiblemente desbordaría los límites de un procedimiento cautelar como el que se ha iniciado”.

Así, concluye sin dudar que el acto recurrido “no es arbitrario como tampoco es ilegal, razón por la cual no puede entenderse que lesione las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, por lo que, necesariamente el recurso no puede prosperar”.

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