En su edición del día 7 de abril recién pasado, El Mostrador Mercados hace referencia a que la Universidad de Chile “… ha ratificado los términos de intercambio…” del acuerdo de fusión entre los Bancos Itaú Chile y CorpBanca. Efectivamente, el Centro de Gobiernos Corporativos y Mercado de Capitales de la Universidad de Chile analizó la operación y ratificó los términos de intercambio con la información que tuvo a la vista cuando realizó su análisis a mediados del año 2014.
En atención a dicha afirmación, y dado el tiempo transcurrido, considero necesario precisar que el mencionado trabajo se realizó sobre la base de la información al 31 de diciembre de 2013 y proyecciones para ambos bancos, por lo anterior el informe se fundamentó en información distinta de aquella correspondiente al cierre del ejercicio 2014 y del primer bimestre de 2015 para CorpBanca e Itaú.
Asimismo, y sobre la base de la nueva información de público conocimiento, provista por el hecho esencial de 3 de marzo de 2015 de CorpBanca, creemos que se ha generado un nuevo escenario, distinto al que nos correspondió analizar al momento del informe, y este es que el pacto de accionistas que tendrá lugar es uno que controla más de los dos tercios de las acciones emitidas.
El artículo 67 de la ley N° 18.046 señala ciertas materias para cuya aprobación se establecen ciertas exigencias de quórum que no pueden ser modificadas sin que se reúna ese determinado porcentaje (dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto), esto es, el legislador ha estimado que tales materias resultan tan sensibles para los accionistas que su realización debe ser adoptada por mayorías especiales. Así, se ha entregado una herramienta de protección a los accionistas minoritarios, conocida ordinariamente como supermayoría.
En relación al caso de análisis, la nueva información sobre la estructura de propiedad de CorBanca-Itaú permite dar cuenta que el controlador detentaría más de los dos tercios de las acciones de dicha institución fusionada, lo que le permitiría proponer y aprobar, por sí solo, las materias comprendidas en el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas, sin contrapeso más que su sola voluntad y el cumplimiento de los requisitos legales y de solvencia y estabilidad. En la práctica, frente a esta nueva situación, los accionistas no miembros del pacto quedarían impedidos de poder oponerse a posibles determinaciones, aun si actúan de común acuerdo.
Si bien esta situación es similar a la que ocurre cuando el controlador detenta una mayoría simple, la diferencia fundamental e ineludible estriba en que se pierde la herramienta de protección entregada por el legislador cuando se reúnen en una mano los dos tercios de las acciones.
A lo anterior, cabe agregar un elemento adicional, y este es que en el caso de los bancos, a diferencia de una sociedad anónima abierta común, la fusión no permite que los accionistas puedan ejercer el derecho de retiro, por lo anterior, a la desprotección que supone que el controlador alcance las dos terceras partes, y con ello no quede sujeto al control, respecto de aquellas materias indicadas en el artículo 67 de la LSA, de los accionistas minoritarios, se agrega que estos no puedan ejercer el derecho de retiro contemplado en la Ley de Sociedades Anónimas, atendido lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley General de Bancos.
Es poco probable que haya sido el espíritu del legislador eliminar, frente a un escenario en que el controlador pueda detentar las 2/3 partes de las acciones y, lo que es fundamental, sin derecho a retiro, la posibilidad de una OPA.
Dieter Linneberg
Director ejecutivo del Centro de Gobierno Corporativo de la Universidad de Chile
