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Asamblea Constituyente: respondiendo algunas críticas

por 30 abril, 2013

¿Tiene sentido la “actitud reflexiva” de la ex Presidenta en la materia? Depende. Si ella no cuenta en este momento con un análisis sobre las alternativas existentes, tiene sentido. Si ya cuenta con dicho análisis –que, como he dicho, es muy simple– entonces sería conveniente saber si comparte la idea, expresada por otros candidatos presidenciales y por algunos senadores y defendida en mi texto, de realizar un plebiscito y posteriormente una asamblea constituyente.
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Agradezco la atención prestada por el Dr. Francisco Soto Barrientos a mi propuesta sobre asamblea constituyente publicada en este mismo medio. Sus comentarios críticos me permitirán clarificar algunos puntos que, aparentemente, han quedado poco claros en mi argumentación.

Un primer punto se refiere a mi propuesta de la reforma “por fuera”, que el profesor Soto Barrientos resume de la siguiente manera: “los chilenos estaríamos compelidos a optar sólo por dos alternativas: una  que operaría mediante la potestad reglamentaria y otra forzando el mecanismo de plebiscito nacional”. Debo señalar que esta caracterización de mi argumento es absolutamente errónea, pues pone en una relación de alternatividad –lo uno o lo otro– dos eventos que, en mi propuesta, son consecutivos.

Mi planteamiento no consiste en que optemos entre la potestad reglamentaria y el plebiscito. Mi planteamiento consiste en que, ya sea a través de la potestad reglamentaria o bien de una ley simple, convoquemos a un plebiscito nacional para que la ciudadanía se pronuncie a favor o en contra de la realización de una asamblea constituyente. El primer paso, entonces, es convocar a plebiscito a través de (a) un decreto supremo, o bien (b) una ley simple. El segundo paso, es la realización del plebiscito allí convocado. El tercer paso, que sólo procede si en el anterior paso prevalece la opción afirmativa, es la realización de elecciones de diputados constituyentes. El cuarto paso es la realización de la asamblea constituyente misma, la cual redactará uno o varios proyectos de nueva Constitución. El quinto paso es la realización de un plebiscito en que la ciudadanía escoge su Constitución de entre las alternativas ofrecidas, o bien ratifica (o rechaza) la que se le ha propuesto. El paso final es la entrada en vigencia de la Constitución; la cual, al modo de nuestra temprana tradición constitucional, puede estar acompañada de actos de juramento (y, hoy, promesa) a la Constitución del Pueblo de Chile.

¿Se acerca todo esto al constitucionalismo autoritario de Carl Schmitt, quien según el profesor Soto Barrientos habría defendido “la legitimidad del Jefe de Estado para encarnar incluso al poder constituyente en momentos determinados”? No, pues en ningún caso he argumentado que nuestro Presidente pueda o deba encarnar al poder constituyente. Lo que he argumentado, por razones de conveniencia operativa fundadas en las dificultades propias de la acción colectiva, es que es conveniente que un órgano político, que puede ser tanto el Presidente como el Congreso, convoque a la ciudadanía a través de los instrumentos que le son propios. Mucho menos se me puede imputar autoritarismo, salvo que se distorsionen las palabras hasta perder su significado, si lo que he planteado es que la ciudadanía debe aprobar o rechazar la realización de una asamblea constituyente; que ella misma debe elegir a quienes la integren; y que ella debe aprobar en definitiva el contenido de la nueva Constitución.

¿Tiene sentido la “actitud reflexiva” de la ex Presidenta en la materia? Depende. Si ella no cuenta en este momento con un análisis sobre las alternativas existentes, tiene sentido. Si ya cuenta con dicho análisis –que, como he dicho, es muy simple– entonces sería conveniente saber si comparte la idea, expresada por otros candidatos presidenciales y por algunos senadores y defendida en mi texto, de realizar un plebiscito y posteriormente una asamblea constituyente.

En ningún caso he sostenido que sólo sea el Presidente quien puede realizar esta convocatoria; mucho menos, que el Presidente pueda encarnar al poder constituyente. Esta mala caracterización de mi planteamiento sólo se puede deber a la incomprensión de mi escrito que corrigiera al principio de esta respuesta.

¿Quedaría el Presidente expuesto a una acusación constitucional? La acusación constitucional, como ha quedado claro por estos días, es un proceso de carácter político. Ello se debe a que formalmente requiere tan sólo de la concurrencia de los votos requeridos por la Constitución, y que informalmente requiere de un clima propicio para el ejercicio de esta polarizante atribución. Ante una convocatoria presidencial a plebiscito, desde luego que una mayoría opositora podría acusar constitucionalmente al Presidente. Sin embargo, también una mayoría opositora podría acusar constitucionalmente a un Presidente que no convocara a un plebiscito; en este caso, por comprometer gravemente el honor o la seguridad de la Nación en circunstancias que, a juicio de la mayoría opositora, el honor y la seguridad de la Nación requieran la realización de una nueva Constitución. De todas formas, para tranquilizar a los lectores, es bueno saber que toda destitución del Presidente a través de acusación constitucional –ya fuera por haber convocado a plebiscito o bien por no haber convocado a plebiscito– requiere de los dos tercios del Senado para su procedencia, mismo quórum que requiere la reforma constitucional y que, como es obvio, es casi inalcanzable con el sistema binominal.

¿Sería inconstitucional esta propuesta? Pues habría que decir que ella sería tan inconstitucional como lo fue nuestra declaración de Independencia, o como lo fueron todas nuestras Constituciones de 1833, 1925, y –con mayor razón– 1980, todos actos constituyentes realizados “por fuera”. En efecto, todo orden político es inconstitucional desde el punto de vista del orden político que le precede. Esa es una de las paradojas a cuyo estudio se dedica la teoría constitucional, y que sitúan a esta disciplina a medio camino entre la lógica jurídica, la filosofía política y el particularismo historiográfico.

Sería interesante complementar este punto con la observación de una discusión similar en el contexto norteamericano. Allí, Bruce Ackerman y Neal Katyal han observado que la Constitución de 1787 surgió de un acto de ruptura con el orden constitucional previo, establecido en el texto conocido como “Artículos de Federación” de 1777, y que establecía que su reforma requeriría del acuerdo del Congreso de los Estados Unidos y de las legislaturas de todos y cada uno de los Estados. La Convención de Filadelfia, sin embargo, elaboró un nuevo texto, la Constitución actualmente vigente, señalando que la ratificación de tan sólo nueve estados bastaría para su entrada en vigencia.

La pregunta que Ackerman y Katyal se plantean ante ello, y que responden latamente en su artículo, es la siguiente: “¿Cómo lograron los Padres Fundadores ganar aceptación para su pretensión de hablar en nombre del Pueblo al mismo tiempo que estaban rompiendo las reglas del juego?”. Su respuesta consiste en un análisis detallado de los argumentos (políticos) y las acciones (políticas) desplegadas en el marco del proceso de ratificación de la Constitución de 1787, proceso cuyo resultado más conocido, aparte de la propia Constitución, es aquella colección de artículos de prensa destinados a argumentar a favor de la ratificación y que, elaborados por James Madison, Alexander Hamilton y John Jay, son hoy conocidos como El Federalista.

La conclusión central de Ackerman y Katyal es que las acciones de los Federalistas, esto es de los partidarios de la ratificación de la Constitución de 1787, “crearon patrones de argumentación y acción que quedarían disponibles para las futuras generaciones de norteamericanos mientras confrontaban las más graves crisis en la historia de la República. En respuesta a la Guerra Civil y la Gran Depresión, los Republicanos de la era de la Reconstrucción y los Demócratas de la era del New Deal se encontraron una y otra vez reviviendo y transformando el precedente Federalista: rompiendo con el sistema establecido de reforma constitucional, pero adaptando democráticamente instituciones preexistentes para ganar un mandato del Pueblo”.

Este argumento, como se ve, apela a la existencia de una praxis constituyente dentro de una tradición constitucional; en aquel caso, en la tradición constitucional norteamericana. Esto resulta particularmente interesante para el caso actualmente en discusión, pues lo que he sostenido en mi propuesta, al citar los ejemplos de Gandarillas y Alessandri, es que existen en nuestra tradición constitucional dos importantes precedentes para la activación del poder constituyente originario a través de leyes simples y decretos. Lo innovador, de ser invocado este precedente hoy, es que –al menos en mi propuesta–, dicho ejercicio sería realizado incorporando directamente a la ciudadanía a través de un plebiscito, la elección de diputados constituyentes, y finalmente la ratificación de la nueva Constitución.

¿Es la incorporación de “la figura de la asamblea constituyente, en un nuevo capítulo que regularía la reforma total o extraordinaria de la Carta” una tercera alternativa a las dos que he identificado? No. Esa es precisamente la alternativa que denomino “por dentro”. Esto pues, a diferencia de aquellos países donde la figura de asamblea constituyente ya está incluida en el texto constitucional, aquí sería necesario reformar éste para incorporar dicha opción. Para la incorporación de un nuevo capítulo a la actual Constitución se requerirían dos tercios del Congreso. He hecho, y expuesto en mi texto, los cálculos de cuántos doblajes en diputados y senadores necesitaría la actual oposición para lograr ese quórum, suponiendo que toda la actual oposición crea en la conveniencia de una Asamblea Constituyente (cuestión que en sí misma está en duda): veinte doblajes de diputados, y doce doblajes de senadores. Dudo que dicho quórum pueda ser alcanzado. Ahora, si ello ocurre, tanto mejor.

Por último, ¿tiene sentido la “actitud reflexiva” de la ex Presidenta en la materia? Depende. Si ella no cuenta en este momento con un análisis sobre las alternativas existentes, tiene sentido. Si ya cuenta con dicho análisis –que, como he dicho, es muy simple– entonces sería conveniente saber si comparte la idea, expresada por otros candidatos presidenciales y por algunos senadores y defendida en mi texto, de realizar un plebiscito y posteriormente una asamblea constituyente; si adhiere a la propuesta de Camilo Escalona de realizar una comisión bicameral que estudie la posibilidad de eventualmente reformar la Constitución, posibilidad que, en sus propias palabras, “demora años”; o si pretende citar a una comisión inspirada en el Consejo Asesor Presidencial de la Educación, el equivalente político a ‘pinchar la pelota’ para ‘parar la pichanga’. Si es esta la última alternativa que tiene en mente la candidata, entonces sólo nos queda sentarnos a esperar la foto.

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