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¿Recuperemos las Aguas?

por 6 mayo, 2013

La gestión del agua es trascendente para el país, por lo que debemos tratar este tema con la mayor seriedad y responsabilidad. Hoy existen problemas al respecto, y algunos muy importantes. Invito a que los identifiquemos y encontremos fórmulas consensuadas para su solución.
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El pasado 22 de abril se realizó la “Marcha Carnaval Nacional por la defensa y recuperación del agua”. Los dos principales reclamos de los convocantes fueron que el agua debe ser “recuperada”, porque fue privatizada por la dictadura militar con el código de aguas de 1981, lo que se mantendría, y además existe una gran concentración en la propiedad de los derechos de aprovechamiento. Esta segunda demanda sostiene que durante la democracia no se ha hecho nada por revertir tan injusta legislación.

Creo que por la importancia que tiene el agua para la vida de las personas y el desarrollo de los países, se debe hacer un esfuerzo muy serio por consensuar un diagnóstico y diseñar propuestas que de verdad se hagan cargo del mismo.

Este es mi primer aporte al diagnóstico: según el Instituto de Ingenieros (documento “Temas Prioritarios para una Política Nacional de Recursos Hídricos”, de 2011), en el país los caudales utilizados para fines consuntivos (que consumen el agua) alcanzarían a los 650 m3/s, de los cuales el 81 % correspondería a las extracciones para riego. Por su parte, en los usos no consuntivos (los que obligan a la restitución de las aguas a los cauces después de su uso), destaca la hidroelectricidad con unos 4.000 m3/s. En todo caso, ambos usos no pueden ser sumados, ya que los usos no consuntivos pueden coexistir con usos consuntivos y con otros no consuntivos, hacia aguas abajo.

La gestión del agua es trascendente para el país, por lo que debemos tratar este tema con la mayor seriedad y responsabilidad. Hoy existen problemas al respecto, y algunos muy importantes. Invito a que los identifiquemos y encontremos fórmulas consensuadas para su solución.

En lo que a los derechos de aprovechamiento se refiere, y dentro de ellos a los derechos de aprovechamiento de ejercicio consuntivo, según información de la DGA (presentación del Director de la DGA “Agua: Dónde estamos, a dónde vamos”, de 2011), el 78 % de ellos estaría dedicado a la actividad agrícola y forestal, el 12 % a la industria, el 6 % al agua potable y el 4 % a la minería. El total de usuarios consuntivos en Chile alcanza a aproximadamente 350 mil.

Así las cosas, es incontrarrestable afirmar que en materia de derechos de aprovechamiento de carácter consuntivo, en Chile no existe la concentración denunciada, ya que por el contrario, la propiedad sobre esta clase de derechos está muy atomizada en miles de pequeños propietarios, la mayor parte de los cuales corresponde a pequeños agricultores.

Además, debemos agregar que gran parte de los derechos de aprovechamiento consuntivos (antes llamados “mercedes de agua”) fueron constituidos u otorgados antes de la vigencia del Código de Aguas de 1981, y la razón es que los usos de agua, especialmente agrícolas, existen desde muy antiguo.

En el mercado hidroeléctrico, en cuanto a la tenencia de derechos de aprovechamiento no consuntivos (que obligan a restituir las aguas a las fuentes naturales después de su uso) existe una concentración similar a la que se da en el mercado de la generación eléctrica. Ello responde a las características y regulaciones existentes en este mercado, pero no es una consecuencia de la legislación del agua. Cabe destacar que sobre esta materia hay resoluciones de los organismos antimonopolios que han intentado combatir la concentración. Asimismo, en el último tiempo se han incorporado nuevos competidores, aunque pequeños, a este mercado.

Respecto del otro reclamo: ¿es cierto que en democracia nada se ha hecho para cambiar la legislación de la dictadura en materia de aguas? La respuesta, nuevamente, es negativa. El primer proyecto para modificar el Código de Aguas fue del año 1992, presentado por el Presidente Aylwin, el cual fue objeto de un rotundo rechazo por la derecha, que, no olvidemos, contaba con los senadores designados. En el año 1996 el Presidente Frei ingresó una indicación que sustituyó íntegramente el proyecto en trámite. Finalmente, después de más de 13 años de tramitación parlamentaria, en el año 2005 se dictó la Ley N° 20.017, que introdujo serios e importantes cambios a la legislación de aguas.

Entre las modificaciones más importante podemos señalar las siguientes:

La más importante: del deseo a la necesidad. Hasta antes de las modificaciones de 2005 quien quería acceder a que se le constituyera, en forma original por la autoridad, un derecho de aprovechamiento de aguas, debía indicar en su solicitud “la cantidad de agua que desea extraer (...)”.

Lo anterior cambió en forma dramática con la Ley 20.017, pues quien opte a la constitución de un derecho de agua deberá señalar “la cantidad de agua que necesita extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo”, agregando que si se trata de aguas subterráneas, “deberá indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos”. En otras palabras, ya no basta con el simple deseo, puesto que con la nueva ley es necesario acreditar ante la autoridad la necesidad de contar con el agua que se solicita, cuestión que, en general, se hará mediante “una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará (...)”, misma que constituirá “una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen”.

Ahora bien, salvo que concurra alguno de los supuestos para que las peticiones de derechos de aprovechamiento se asignen mediante remate al mejor postor, “el Director General de Aguas (...) podrá, mediante resolución fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa (...) y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas (...)”.

Finalmente, si la autoridad acredita que las aguas de que da cuenta un derecho de aprovechamiento no se necesitan por su titular, cuestión que se comprobará mediante la simple constatación de la inexistencia de las obras necesarias para su utilización, el dueño deberá comenzar a pagar una patente por la no utilización de las aguas, pudiendo llegarse al remate del derecho de aprovechamiento que no ha pagado la patente.

Respecto de esta “Patente por la no utilización de las aguas”, se debe destacar que ella vino a combatir un problema estructural de la legislación de aguas de 1981, cual era el creado por aquellos derechos de aprovechamiento, básicamente no consuntivos constituidos bajo la vigencia del Código de Aguas del año 1981, que no se utilizaban —y para los cuales no se preveía un uso productivo ni siquiera en el largo plazo— y que impedían que otros interesados en utilizar dichas aguas lo pudieran hacer, constituyéndose en importantes barreras de entrada a diversos mercados (v. gr.: inmobiliario, hidroeléctrico y agrícola).

En lo que se refiere a la exploración y explotación de las aguas subterráneas, la nueva legislación incorporó diversas e importantes modificaciones. La más importante es aquella que dispone que “procederá la constitución de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas, siempre que la explotación del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de uso existentes y previsibles”.

En lo que se refiere a la función pública en la gestión del agua, la ley del año 2005 significó un importante fortalecimiento de las atribuciones de la autoridad, en especial de la Dirección General de Aguas.

Desde ya, se otorgan facultades excepcionales para que ciertas autoridades puedan denegar o limitar solicitudes de derechos de aprovechamiento. Como ya se señaló, el Director General de Aguas podrá excepcionalmente limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento si no estuviere bien fundada. Asimismo, cuando sea necesario reservar el recurso para el abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y por circunstancias excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la República podrá disponer la denegación parcial de una petición de derecho de aprovechamiento.

En fin, existen muchas otras modificaciones importantes, relacionadas por ejemplo con la información sobre los recursos hídricos y derechos de aprovechamiento, con aspectos ambientales, con el fortalecimiento de las organizaciones de usuarios de agua y tantas otras.

La gestión del agua es trascendente para el país, por lo que debemos tratar este tema con la mayor seriedad y responsabilidad. Hoy existen problemas al respecto, y algunos muy importantes. Invito a que los identifiquemos y encontremos fórmulas consensuadas para su solución.

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