Correos electrónicos en el Estado: necesidad de transparencia

Una justificada sorpresa ha causado el conocimiento del Decreto Supremo N° 14/2014, MINECON, suscrito por el Presidente y cuatro de sus Ministros –Interior, Secretaría General de la Presidencia, Economía, y Transportes y Telecomunicaciones– (//media-front.elmostrador.cl/2014/03/Decreto-14.pdf), que modifica y deroga una serie de normas relativas a los documentos electrónicos de la Administración del Estado, pues suprime el Reglamento que, hasta entonces, regulaba las comunicaciones electrónicas entre órganos de la Administración del Estado y entre éstos y los ciudadanos, esto es, el D.S. N° 77/2004, MINSEGPRES (http://bcn.cl/1jafa). La alarma tiene que ver con que tal reglamento sometía dichas comunicaciones a los principios de “publicidad y transparencia” (artículo 2°) y exigía a la Administración Pública asegurar “su disponibilidad y acceso para uso posterior” (artículo 3° a) y “conservar los registros de estas comunicaciones por un período de tiempo que no podrá ser inferior a 6 años” (artículo 6°).

Siendo así, desde la fecha de publicación de este decreto en el Diario Oficial, el pasado 27 de febrero, los órganos de la Administración Pública ya no deben conservar tales registros. Y aunque como ha afirmado el Presidente del Consejo para la Transparencia, Jorge Jaraquemada, no debiera entenderse que ello autoriza a borrarlos, llegar a esa conclusión supone una meditada interpretación nada de obvia y que, más bien, contradice el sentido de haber extirpado esta normativa de nuestro ordenamiento jurídico. La derogación es una señal grave que no se ve aminorada porque las autoridades del Gobierno saliente argumenten que esta medida sólo se referiría a los correos “personales” y no a la información “oficial”, tanto porque con ello no hacen sino reforzar la posibilidad de borrar los registros, dejando en manos del titular de cada organismo resolver qué es oficial y qué privado, como porque la distinción propuesta es fuertemente ambigua y no fue expresada –mucho menos precisada– en el decreto de marras.

En esto último radica, me temo, el quid del problema. Aceptar que los organismos puedan eliminar aunque sea parte de esta información impedirá que el día de mañana los Tribunales de Justicia, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República o el Consejo para la Transparencia puedan acceder a ella para fines investigativos o para determinar si ante la invocación del derecho de acceso a la información debe prevalecer el secreto o la publicidad, conforme a la Ley de Transparencia. Ello explica que la Fiscalía Centro Norte haya oficiado a la Subsecretaría del Interior para evitar que este decreto perjudique indagaciones penales en curso  (http://www.emol.com/noticias/nacional/2014/03/10/648973/fiscalia-ordena-frenar-decreto-presidencial-que-autoriza-a-borrar-correos.html) y que, en enero, el Consejo para la Transparencia solicitase a todas las reparticiones de Gobierno, en el contexto del cambio de mando, respaldar y conservar toda la información que luego pudiera ser requerida por los ciudadanos (http://www.consejotransparencia.cl/consejo-para-la-transparencia-envia-recomendacion-por-cambio-de-gobierno/consejo/2014-02-10/131326.html).

[cita]Todo lo expuesto hace que sea preciso conservar estos mensajes y garantizar, con ello, la posibilidad de hacer el análisis de su contenido en cada caso concreto. Lo contrario tendría efectos irreversibles y evidenciaría, de paso, la precariedad de nuestra política de archivos.[/cita]

El argumento de la privacidad debe, además, tomarse con extrema cautela. Las autoridades lo han invocado refiriéndose a las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que han aplicado a los correos electrónicos la inviolabilidad de las comunicaciones privadas que reconoce la Constitución, esto es, las Roles N° 2153/2011 (http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2537), N° 2246/2012 (http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2684) y N° 2379/2012 (http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2919), las dos primeras proyectadas en sendas sentencias de las Cortes. Sin embargo, el mismo TC en su sentencia Rol 2351/2012 (http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.php?id=2734) declaró inadmisible un requerimiento en que se pedía aplicar esa jurisprudencia a un caso reclamado en la Corte en que el Consejo para la Transparencia había ordenado entregar correos electrónicos recibidos y enviados por autoridades del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones relacionados con el proceso de modificación de contratos del sistema Transantiago, porque –a diferencia de lo ocurrido en los otros casos fallados por el TC– el Ministerio reconoció que aquéllos eran parte de los fundamentos de las decisiones adoptadas. Aunque también se alegó la privacidad de estas comunicaciones, el TC decidió que, como el artículo 8° de la Constitución declara expresamente que los fundamentos de un acto estatal son públicos, no cabía, en tal caso, declarar la inaplicabilidad solicitada. Por lo demás, la Corte Suprema, en sentencia Rol N° 4060/2013, ordenó la entrega de estos correos. No hay, pues, la jurisprudencia granítica que se insinúa. Incluso los propios consejeros del Consejo para la Transparencia que han tenido posiciones diferentes acerca de este tema (puede verse ambas en la decisión C1101-11, disponible en http://productos3.legalpublishing.cl/CPLT/modulos/pages/busqueda.asp) han acordado en forma unánime entregar los correos cuando son inequívocamente el fundamento de actos de la Administración Pública (p. ej., decisiones C864-12 y C1786-12, no reclamadas por la autoridad en Tribunales) o cuando su titular ha consentido en la entrega de la información, previa aplicación del artículo 20 de la Ley de Transparencia (p ej., caso C1525-11, con reclamo de ilegalidad rechazado). No es cierto, en consecuencia, que siempre se haya resuelto que los correos son reservados ni mucho menos que siempre sean públicos. Es más, una indicación presentada por el Ejecutivo en el proyecto en trámite que reforma la Ley de Transparencia (Boletín N° 7686-07, https://www.elmostrador.cl/media/2014/03/Indicacion-gobierno.doc) recoge un acuerdo transversal que reconoce la publicidad de ciertos correos electrónicos [aunque en términos exageradamente restrictivos, a mi juicio, pues exige que: I) contengan actos administrativos o sus fundamentos; II) exista interés público en su divulgación; III) se indique, de manera precisa, su materia y los demás datos necesarios para identificar los correos requeridos; y IV) no contengan deliberaciones].

Todo lo expuesto hace que sea preciso conservar estos mensajes y garantizar, con ello, la posibilidad de hacer el análisis de su contenido en cada caso concreto. Lo contrario tendría efectos irreversibles y evidenciaría, de paso, la precariedad de nuestra política de archivos.

Lo ocurrido es también interesante porque devela dos problemas que convendría encarar entre nosotros. De una parte, la inexistencia de un proceso formal para la elaboración de disposiciones reglamentarias que contemple una instancia de participación ciudadana o, al menos, de transparencia, algo excepcional en nuestro derecho (sólo se contempla para casos especiales, como planes reguladores o normativas que afecten a empresas de menor tamaño) y que permitiría un sano debate ciudadano antes de la dictación de la norma (y su rectificación si este proceso así lo aconseja). De otra, la conveniencia de limitar las facultades de un Gobierno que traspasará el mando a la gestión de los asuntos ordinarios, impidiéndole innovar en materias de política pública que ya no implementará, pues ellas pasan a ser de resorte del Gobierno entrante, salvo tratándose de cuestiones urgentes o muy justificadas.

Finalmente, es de esperar que baje el volumen de los ataques que ha generado la derogación del D.S. N° 77/2004 (MINSEGPRES) para abrir paso a la resolución de los problemas comentados, proceso que –por lo demás– será un buen test para conocer el talante del nuevo Gobierno en esta materia.