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Derecho comparado y la mal llamada objeción de conciencia institucional

por 13 febrero, 2015

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En su columna de día sábado en La Tercera, Jorge Contesse asegura en términos absolutos a los lectores de dicho medio que la llamada objeción de conciencia ha sido negada a las instituciones en el derecho comparado y que el proyecto de ley que legaliza el aborto responde a una necesidad jurídica bajo el derecho internacional de los derechos humanos. Escribo estas líneas creyendo que esta discusión es adelantada y sólo distrae del fondo del asunto. Pero, dados los dichos de Contesse, y de otros que se han pronunciado sobre el asunto, es necesario rebatirlos ahora.

Pretender que los tratados internacionales de derechos humanos obligan a Chile a aprobar el aborto es un engaño. Incluso en los manuales de derecho más afines al reconocimiento del aborto como derecho (véase Women’s Human Rights, Susan Deller Ross, ed. 2008, p. 572) reconocen que su pretensión no fluye en forma directa de ningún tratado. Es más, esa conclusión sólo se alcanza por vía de reinterpretaciones hechas por organismos internacionales no democráticos que en cualquier caso carecen jurídicamente del poder para declarar en forma definitiva e incuestionable el derecho aplicable. Apelar a las conclusiones del Comité de la CEDAW no tiene sobre nuestro derecho más valor que la de cualquier otra opinión, y es el Estado de Chile, como todo otro soberano, el que debe interpretar y aplicar los tratados conforme a su entendimiento de las obligaciones contraídas y en consonancia con nuestro derecho constitucional.

Un régimen que reconoce la libertad de la persona jurídica –que en rigor no es sino la libertad de los individuos que la han creado– asegura al mismo tiempo el libre ejercicio de la religión y la libertad de conciencia de sus dirigentes o controladores, como la de sus trabajadores, pues nadie se ve en la obligación de vulnerar sus conciencias. El paradigma que propone engañosamente Contesse, no.

En cuanto a la discusión sobre la mal llamada objeción de conciencia institucional, Contesse afirma en términos absolutos que el derecho comparado no reconoce esto, sin citar ejemplo alguno. Por esta parte podemos citar directamente el artículo L162-8 del Código de Salud Pública de Francia que –¡oh, sorpresa!– exime expresamente de realizar abortos a las instituciones privadas que no deseen hacerlo. A mayor abundamiento, y de acuerdo a la información proporcionada por el Guttmacher Institute para el año 2015, son 43 los estados de Estados Unidos los que permiten la objeción institucional a realizar abortos. Esto no es sino un botón de muestra de la realidad comparada, pero que por sí solo echa por tierra la afirmación de Contesse.

El fallo más reciente a nivel comparado sobre el tema es el de Hobby Lobby, pronunciado por la Corte Suprema de EE.UU. el 2014. En este, la Corte resguarda el libre ejercicio de la religión de las personas jurídicas, permitiéndoles eximirse del pago de abortivos dentro de los planes de salud de sus empleados. Sorprende que Contesse haga caso omiso de estos antecedentes, en especial siendo él un profesor universitario en dicho país.

Conviene que nos detengamos en el fallo de Hobby Lobby. Lo interesante es ver cómo se fundamentó la protección de este derecho de las personas jurídicas. La Corte no afirmó que ellas gozaran de conciencia propia, sino que afirmó que lo que se avanza por medio de la protección de dicho derecho es el libre ejercicio de la religión de los individuos que la han creado, de sus controladores, dueños o accionistas. Para sus creadores, la persona jurídica no es sino un instrumento al servicio de la consecución de sus fines como individuos asociados, que hacen propios de la entidad moral. Esto es plenamente aplicable en nuestro país.

Nuestra Constitución no es obstáculo para reconocer esta dimensión de la libertad religiosa y, por el contrario, la apoya a través de la libertad de asociación. Es esta libertad la que permite crear personas jurídicas, que también para nosotros sirven de manera instrumental. Eso incluye elegir los fines y los medios que los asociados consideren adecuados, descartando los que sean contrarios a sus conciencias y siempre que entre ellos lo acuerden según sus propias reglas y conforme a la ley. Bajo esta libertad, quienes dirigen a la persona jurídica tienen la libertad de no elegir practicar el aborto si ello es irreconciliable con sus fines, identidad y elección de medios idóneos. Aceptar lo contrario es permitir que sea el Estado el que seleccione los fines y medios aceptables para los entes intermedios, vulnerando adicionalmente su autonomía constitucionalmente protegida.

Finalmente, Contesse incurre en un non sequitur. Acusa que reconocer la objeción de conciencia de la persona jurídica exigiría que todos sus trabajadores compartieran la misma fe, lo que sería ilegal (¿por qué?, no lo sabemos). Pero lo segundo no se sigue de lo primero, ni se condice con nuestro derecho. Una persona jurídica puede incursionar en áreas de trabajo que el trabajador considera moralmente objetables, en cuyo caso su alternativa es partir o quedarse. Nadie sostendría que ese trabajador puede impedir que la persona jurídica persiga los objetivos que se propone en atención a sus reparos particulares. No tiene poder para fijar los fines o elegir los medios, pues no pertenece a los órganos directivos de la persona jurídica, a los que esto sí les corresponde.

Un régimen que reconoce la libertad de la persona jurídica –que en rigor no es sino la libertad de los individuos que la han creado– asegura al mismo tiempo el libre ejercicio de la religión y la libertad de conciencia de sus dirigentes o controladores, como la de sus trabajadores, pues nadie se ve en la obligación de vulnerar sus conciencias. El paradigma que propone engañosamente Contesse, no.

La lectura que planteo, que sí encuentra asidero en el derecho chileno, se apoya en el libre ejercicio de la religión, libertad de conciencia y libertad de asociación. Respeta la separación entre Iglesia y Estado (que no puede ser invocada a conveniencia; si la separación existe, ella exige que la Iglesia no controle al Estado, y que el Estado no controle a la Iglesia, incluyendo la necesidad de respetar su autonomía bajo los límites del orden público, la moral y las buenas costumbres) y es la única coherente con el régimen que se propone, pues, si el aborto es solamente despenalizado (creo que ese proyecto derechamente lo legaliza), de ello no se sigue jurídicamente que todo establecimiento médico tenga obligación de realizar lo que no será sino una cirugía electiva, sino la ausencia de una respuesta penal para quien lo haga.

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