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No todos los derechos pesan lo mismo: niños y niñas trans

por 27 agosto, 2015

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En estos días hemos leído que el derecho a la libertad de enseñanza implicaría que los colegios pueden expulsar a niños y niñas transexuales. El autor critica a la Superintendencia de Educación por aplicar una multa tras la negativa del colegio Pumahue para que Andy pueda asistir el colegio vestida de niña, y no, como el año anterior, vestido de niño.

Permítanme primero desmenuzar el argumento del autor. El derecho a la libertad de enseñanza –entiendo que de los padres, pero al leer el autor, podría también ser que equivocadamente adscriba ese derecho al establecimiento educativo– significaría entonces el de poder mandar a sus hijos e hijas a colegios donde no se admite a alumnos transexuales.

Eso implicaría que algunos padres podrían obligar a otros padres (que tienen el mismo derecho a la libertad de enseñanza), a cambiar a  sus hijos e hijas de colegio, en el momento que este/esta adecue su comportamiento social (ropa, uso de baños, socialización) al género del que se siente parte. Pero ¿por qué es tan claro aquí quién tiene que sacar a sus hijos? Los padres del niño o de la niña trans también tienen el derecho a la libertad de enseñanza. Lo que vemos es que, en el fondo, estamos ante el conflicto de dos derechos –nótese, ¡paternos!– y debiéramos proceder a ponderarlos a la luz de las normas que nos hemos dado como sociedad.

Pero hay algo allí que habría que mirar primero: ¿no nos indica algo esta "obviedad", en el sentido de  que deberían ser los papás del niño trans quienes busquen otro colegio? Creo que devela un profundo desconocimiento y, por qué no decirlo, miedo, ante "lo diferente". ¿Por qué debe ser el niño que está en la minoría quien debe irse? ¿No sería, en virtud de esta reflexión, importante que todos los apoderados que deseen una educación confesional para sus hijos e hijas puedan acceder a esta, no importando las características del niño/niña?

 En un país en el que la educación de calidad no es automáticamente alcanzable en los establecimientos públicos, tenemos además una razón adicional para obligar a todos los proveedores a no discriminar. Es decir, mantener la libertad de enseñanza para todos los padres y no solo para algunos, pero especialmente, para garantizar el derecho a la educación en el interés superior del niño y de la niña (que, desde mi punto de vista, es lo que prima aquí).

No es todo. Simplemente, y eso es clave, ¿no habrá más derechos y más sujetos de derecho en juego, de los que nos hace creer el autor de la mentada columna? No solo están los derechos de los padres, y la libertad de enseñanza. Está el derecho a la educación del niño/niña, adolescente, y su interés superior protegido por la Convención de los Derechos del Niño. También, su derecho al más alto goce posible de salud física y mental, como nos recuerda el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU. En esos derechos me quisiera enfocar por un momento.

Si la tasa de suicidio de personas trans es considerablemente más elevada que en el resto de la población (según estudios en Estados Unidos, entre 40% y 50% de suicidios en personas transexuales que no son aceptadas como tales), es el Estado el que no puede desatender su obligación de debida diligencia: de prevenir la afectación al derecho a la salud y también a la vida, incluso en establecimientos privados.

Incluso si la gran mayoría de los niños que antes de la pubertad dicen sentirse transexuales realmente no lo fueran (el autor es sumamente general en resumir el artículo científico que cita para efectos de mostrar esto, y no nos transparenta que aquello se refiere al tratamiento hormonal y quirúrgico, un asunto que en el caso de Andy no se ha nunca discutido ni mencionado), ¿no será suficiente el test reconocido mundialmente para ese tipo de condición, aplicado con prudencia y tomando en cuenta las características individuales como prescribe, así como la duración en el tiempo de las manifestaciones del niño, para que justifique medidas de adecuación social y garantías de inclusión para ese niño/niña?

El Estado debe promover la inclusión, para garantizar ese derecho a la salud –independientemente de si hay o no certeza segura que el niño trans opte por el cambio de sexo una vez alcanzada la mayoría de edad–. Asimismo, debe tomar las medidas que signifiquen que los niños trans puedan ir al colegio sin sufrir depresión o riesgo de suicidio (por vivir de una manera que no corresponde a su identidad) y sin sufrir exclusión.

En un país en el que la educación de calidad no es automáticamente alcanzable en los establecimientos públicos, tenemos además una razón adicional para obligar a todos los proveedores a no discriminar. Es decir, mantener la libertad de enseñanza para todos los padres y no solo para algunos, pero especialmente, para garantizar el derecho a la educación en el interés superior del niño y de la niña (que, desde mi punto de vista, es lo que prima aquí).

Por estas razones, creo, que la Superintendencia de Educación sí sabía qué estaba haciendo y no estaba pecando de "ignorancia" cuando aplicó la Ley que establece Medidas contra la Discriminación a la luz de los estándares internacionales que debe usar en virtud de la obligación del Art. 5.2 de la Constitución, que es válida para "todos los órganos del Estado". Al interpretar el balance de derechos, estaba cumpliendo con una obligación internacional, ante la cual la prelación de derechos que fija la Ley Antidiscriminación, criticado ha sido por muchos, no es congruente.

Los cambios sociales son lentos; pero ya en el caso de la jueza Atala un órgano internacional recordó a Chile que es el Estado el que debe llevar la delantera en temas de no-discriminación, aunque la sociedad se demore. Es justamente por eso que le permitimos y exigimos al Estado regular nuestras actividades de privados.

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