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Claves para entender la arista penal del Caso Cascadas

por 9 octubre, 2015

Claves para entender la arista penal del Caso Cascadas
Por ahora, las únicas expectativas reales y exigibles desde la ciudadanía al Ministerio Público son las garantizadas legalmente: profesionalismo y objetividad en la investigación.
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Si nos dejáramos llevar por las meras informaciones de prensa relativas al caso cascadas y de las opiniones periodísticas o de columnistas ocasionales – con más o menos interés en influir en el futuro de la causa –, probablemente tendríamos la sensación que su definición es sólo cosa de tiempo: “miéntras más eficiente sea el fiscal, menos tiempo tendremos que esperar la condena”. Una mirada académica y más objetiva, sin embargo, debería llevar más bien a moderar dichas expectativas y las críticas destempladas y exageradas a los fiscales. El caso cascadas es complejo tanto desde la perspectiva penal sustantiva como desde la perspectiva procesal y no hay nada que, desde dichas perspectivas, pueda generar las altas expectativas que dichos discursos pretenden construir.

En terminos muy resumidos el caso se explica en tres complejos fácticos: 1) La decisión de poner a la venta una serie de acciones de capital a un precio bajo, para que fueran compradas por sociedades instrumentales, vinculadas o relacionadas; luego, dichas acciones eran recompradas a un mayor valor, beneficiando a las sociedades externas. 2) La decisión de las “cascadas” de vender acciones preferentes no suscritas, no ejerciendo su derecho preferente, lo que permitió que las sociedades relacionadas, vinculadas o instrumentales pudieran adquirirlas a bajo precio y luego venderlas a uno mucho mayor; 3) Con el objetivo de revalorizar las acciones de SQM contabilizadas a menor precio histórico, las “cascadas” vendieron a bajo precio dichas acciones y luego las adquirieron a uno mayor.

Como se puede observar, los principales reproches que pudieran formularse en estos tres complejos fácticos descritos se refieren al posible abuso de la facultad de disposición del patrimonio ajeno por parte de la administración de las “cascadas” y que habría tenido como objetivo beneficiar a terceros en perjuicio de las propias sociedades administradas. El problema de orientar el reproche del caso a estas hipótesis radica en que nuestro Código penal no contempla ningún tipo penal general de administración desleal, de manera tal que el alcance de la protección penal en dichas hipótesis depende de la interpretación extensiva que se le otorgue al delito de “apropiación indebida” (art. 470 CP), lo que es muy discutido en la doctrina y la jurisprudencia y, por lo mismo, muy incierto como tesis jurídica.

La alternativa es reorientar la desvaloración de conductas y su reproche hacia la capacidad de estas para afectar el funcionamiento correcto del Mercado de Valores, en cuyo caso se nos obliga a analizar en qué medida dichas transacciones son abarcadas no sólo por las normas de sanción administrativa sino principalmente por los delitos de la Ley N°18.045 (manipulación del precios, entrega de información falsa al mercado, uso de información privilegiada). La cuestión no es nada fácil, en tanto dichos tipos penales contemplan exigencias que no se muestran con mucha claridad en los complejos fácticos conocidos públicamente.

 En terminos muy resumidos el caso se explica en tres complejos fácticos: 1) La decisión de poner a la venta una serie de acciones de capital a un precio bajo, para que fueran compradas por sociedades instrumentales, vinculadas o relacionadas; luego, dichas acciones eran recompradas a un mayor valor, beneficiando a las sociedades externas. 2) La decisión de las “cascadas” de vender acciones preferentes no suscritas, no ejerciendo su derecho preferente, lo que permitió que las sociedades relacionadas, vinculadas o instrumentales pudieran adquirirlas a bajo precio y luego venderlas a uno mucho mayor; 3) Con el objetivo de revalorizar las acciones de SQM contabilizadas a menor precio histórico, las “cascadas” vendieron a bajo precio dichas acciones y luego las adquirieron a uno mayor.

En el caso de la hipótesis de la manipulación de precios (art. 52 y 53) las complejidades que la fiscalía tendría que superar también son importantes, aunque no imposibles. Respecto a estos tipos penales quizás el problema más relevante – dentro de muchos otros – está radicado en definir si el art. 53 inc. 2° constituye un tipo penal que abarca sólo manipulaciones operativas ficticias o también a las operativas reales; adicionalmente, e independiente que las conductas sean abarcadas por el art. 52 o del art. 53 inc. 2°, cabe preguntarse, en caso de ser ciertas las imputaciones fácticas, si efectivamente los administradores de las cascadas “perseguían” con sus transacciones hacer variar artificialmente los precios (exigencia del art. 52) o inducir fraudulentamente al mercado a la compra o venta de dichos valores (exigencia del art. 53 inc. 2°). Precisamente el acto manipulativo – en caso de considerar dichas manipulaciones operativas como reales – es cualificado en ambos tipos penales sea con la incorporación de elementos subjetivos de carácter trascendente o con elementos objetivos que permiten distinguir la transacción ilícita de aquella que no lo es. Más compleja es aun la situación, si se considera que nuevas interpretaciones del tipo penal han sostenido que una forma objetiva (contracara de la subjetiva) de definir la distinción entre las transacciones reales legítimas de las que no lo son, es determinar la presencia o ausencia de una racionalidad económica en el centenar de transacciones efectuadas, lo que – según informaciones de prensa – no se ha podido acreditar con claridad.

No cabe duda que la fiscalía tiene aquí una prueba compleja y que sólo es posible superar por medio de una investigación muy ordenada y prudente y no, como pretenden algunos, por medio de una investigación express.

La posibilidad de sancionar por “uso de información privilegiada” es también complejo, ya que requeriría considerar que el “conocimiento del acto manipulativo” o del “abuso en la administración” reuniría todos los requisitos exigidos para configurar el concepto de “información privilegiada” y que los controladores se habrían valido precisamente de ella para la compra y posterior venta de las acciones, cuestión que no es del todo clara o, al menos, es incompatible con la lectura de abuso en la administración.

En materia procesal, la tramitación no será nada fácil y no hay razones para exigir – como lo ha hecho parte del periodismo y columnistas – una aceleración en los resultados. La experiencia de los casos Schwager (diciembre del año 2005 –octubre 2010) y Serrano (mayo del 2009 - diciembre de 2014) da cuenta de lo extenso de la etapa de investigación de una causa de esta naturaleza y lo complejo que es llevar a cabo un juicio oral con una estructura diseñada para el delito común y flagrante. Si a eso se añade que, a diferencia del burdo caso Schwager, esta causa representa una complejidad mayor desde el punto de vista probatorio y sustantivo, no hay razones para crear expectativas desmesuradas y que puedan seguir dañando la confianza en nuestras instituciones.

En conclusión, no es posible, si lo que se pretende es ser serio y objetivo, dar muchos vaticinios relacionados a esta causa penal ya que la mayoría de sus complejidades se encuentran en lo que podríamos denominar “discutible”. No obstante, tampoco es posible, generar en el público una expectativa de que se logrará, sin más, sanciones penales a los involucrados. Por ahora, las únicas expectativas reales y exigibles desde la ciudadanía al Ministerio Público son las garantizadas legalmente: profesionalismo y objetividad en la investigación.

Desde ya, y considerando que nuestros legisladores han confiado en los efectos de la oferta y la demanda en la solución del problema económico y adicionalmente han implementado un mercado de valores sustentado por empresas que administran nuestros ahorros previsionales, se hace imprescindible incorporar a nuestra legislación no sólo tipos penales de colusión, sino también – y principalmente – el tipo penal de administración desleal de patrimonios ajenos. Sólo de esta manera se facilitará la persecución penal económica en nuestro país y las expectativas de eficiencia relativas al Ministerio Público tendrán un sustento real.

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