Proyecto de ley anticolusión: aciertos y omisiones

La seguidilla de vulneraciones a la libre competencia ha causado alarma pública: las farmacias, los pollos, el confort, el detergente y ahora los supermercados. Hemos visto sentencias que condenan a ejecutivos a clases de ética, solicitudes de perdón, delaciones compensadas, acusaciones de engaño, imputación a los mandos medios, premios económicos para los mismos, ratificación de cargos en thinks tanks, etc.

Asimismo, prácticas dignas del Cártel de Cali: utilización de nombres falsos, celulares de prepago, computadores arrojados al río, técnicas de limpieza de escenas de crimen y, naturalmente, indignación ciudadana.

Una luz de esperanza es la voluntad de la Presidenta Bachelet, manifestada en un proyecto de ley de su autoría, presentado ante la Cámara de Diputados el 19 de marzo del año pasado, que –según el conocimiento popular– establece penas de cárcel para la colusión.

Muchos olvidan que la Ley de Defensa de la Libre Competencia proviene de un decreto Ley de la dictadura, el DL 211, que ha sido remozado, remendado y corregido por varias leyes, la última de las cuales es del año 2009 y que, entre otras cosas, quitó las penas de cárcel a la colusión.

[cita tipo=»destaque»]Muchos olvidan que la Ley de Defensa de la Libre Competencia proviene de un decreto Ley de la dictadura, el DL 211, que ha sido remozado, remendado y corregido por varias leyes, la última de las cuales es del año 2009 y que, entre otras cosas, quitó las penas de cárcel a la colusión.[/cita]

Cabe señalar que los ilícitos contra la libre competencia son tres: la colusión o concertación de prácticas contra la libre competencia, el abuso de posición monopólica, y las prácticas predatorias o de competencia desleal. Todas ellas son muy dañinas. Por ejemplo, en el caso del mercado de los detergentes, iniciado por demanda de la Fiscalía Nacional Económica al Tribunal de la Libre Competencia, se acusó a Unilever y P&G, que dominan el 95% del mercado, de abuso de posición monopólica, no de colusión. Millones habrían sido sus ganancias ilícitas, pero el juicio terminó en un acuerdo en el cual los consumidores no recibieron compensación. De los 5 millones de dólares del acuerdo, ningún peso llegó a dueña de casa u hogar alguno.

Ciertamente el proyecto de ley de la Presidenta tiene aciertos, entre ellos:

1. Quita como requisito de la colusión el que los actos deban entregar “poder de mercado” a quienes los cometan, es decir, no se requerirán estudios económicos que prueben el daño al libre mercado para poder condenar.
2.  Establece el delito penal de colusión.
3. Aumenta las multas al doble de la ganancia por los tres ilícitos (colusión, abuso de posición monopólica, prácticas predatorias), o, si el monto defraudado no puede calcularse, a 30% de ventas por cada año de la comisión de tales ilícitos.
4. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá ministros con dedicación exclusiva. Tendrán inhabilidad los que hayan trabajado, incluso por asesorías a los acusados, hasta dos años antes del proceso.
5. Establece normas claras para prevenir formación de monopolios.

No obstante, no podemos cegarnos a las omisiones, que no son pocas:

1. El proyecto mantiene un régimen limitadísimo de escuchas telefónicas e intercepción de comunicaciones privadas. Además se permiten tales intercepciones solo para probar el ilícito de “colusión”, pero no se admiten para el “abuso de posición monopólica” (caso detergentes queda fuera), ni para las “prácticas predatorias y competencia desleal”.
2. La sanción de inhabilidad para postular a fondos públicos es solo eventual, si el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia condena a esa pena en específico. Además solo se aplica para colusión, no para ilícitos de abuso de posición monopólica (caso detergentes) y para aplicación de prácticas predatorias.
3. La delación compensada se transforma en causal de impunidad. Ella exime no solo de las multas sino también excluye la condena criminal por colusión al primero que delate. También exime de la pena de inhabilidad para postular a fondos del Estado. Finalmente, exime de las eventuales sanciones para extinguir la personalidad jurídica de la empresa implicada.
4. Asimismo, los acuerdos a que llegue la Fiscalía Nacional Económica con los implicados y empresas que se hayan adherido a la demanda para no continuar investigando, y que sean aprobados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (como ocurrió en el caso de los detergentes), serán vinculantes para terceros. Es decir, se deja sin poder de cuestionar tales acuerdos a otros órganos del Estado que representen interés público, y a organizaciones de consumidores, por ejemplo.
5. La facultad de presentar una querella criminal por colusión y la demanda al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la tiene exclusivamente la Fiscalía Nacional Económica. Esta facultad exclusiva tensionará a la Fiscalía, de la misma manera que se tensionó el Servicio de Impuestos Internos y el escándalo de Jorratt.

No resulta extraño decir que la Primera Magistratura pueda haber sido mal asesorada, pues todos cometemos errores, sea en el Ejecutivo o en el Congreso.

Todo lo anterior es ciertamente entendible, pero no por ello omitiremos las críticas y correcciones, pues también es parte de las reglas del juego que senadores y diputados modifiquemos los proyectos de ley que llegan al Parlamento, en la convicción de que los intereses y derechos de la ciudadanía deben primar por sobre el interés del mercado. Esta es la mejor manifestación de lealtad a la Presidenta que apoyamos y por la que votamos. Es lo que haremos en los próximos días.