En su columna “¿Y los abogados cuándo?: justicia civil y conflictos de interés”, Pablo Bravo y Renato Garín afirman que los abogados en Chile constituyen un grupo de interés, cuyas relaciones con agentes empresariales y parlamentarios debiera ser objeto de alguna preocupación, y que esa preocupación fundamenta la necesidad de regulación. Los contextos en que este problema se manifiesta son los estudios de abogados, el desempeño académico y la práctica de los informes en derecho. La reforma a la justicia civil, es decir, la instauración de un eventual nuevo procedimiento civil, es el escenario en el que el desempeño de los abogados como grupo de interés (en estos tres contextos) puede quedar evidenciado, y constituye entonces el momento propicio para que la preocupación se traduzca en la implementación de estándares de transparencia de la Ley de lobby dirigidos a abogados.
Este comentario suscribe el diagnóstico inicial de la columna: la relación entre abogados y otros agentes debe motivar alguna preocupación. Fue precisamente la participación considerable de abogados en el escándalo de Watergate de la década de los 70’ lo que motivó en Estados Unidos una reforma sustancial a la legislación dirigida al comportamiento de abogados, cuya proyección institucional fue la promulgación de las Reglas Modelo en 1983, adoptadas por casi la totalidad de los estados a la fecha. En Chile, Pablo Fuenzalida, coordinador del proceso de reforma al código de ética del Colegio de Abogados de Chile, ha advertido en una serie de artículos y columnas que la organización profesional doméstica debiera anticiparse a un evento similar, y en parte ello explica el esfuerzo del Colegio por reemplazar el viejo código de ética profesional de 1948 por el código actualmente vigente, promulgado en 2011 y que configura, como muchos comentaristas lo han notado, normas de comportamiento mucho más precisas que su antecesor.
Este comentario critica un enunciado que permanece implícito en la columna, pero que subyace a la tesis de que la legislación que regula el lobby en Chile es el candidato natural para prevenir conflictos de intereses de abogados. El enunciado implícito es que las normas sobre conflictos de interés del código de ética profesional chileno son insuficientes. Este enunciado implícito a su vez podría ser fundamentado atendiendo a la técnica legislativa de las normas éticas en cuestión, o bien atendiendo a su estatus institucional. Podemos llamarlos el fundamento dogmático y el institucional. La pregunta es si le pueden ser imputados alguno de estos fundamentos a la crítica de la columna.
La respuesta de este comentario es negativa, es decir, no se puede afirmar que la columna ofrezca un análisis de las normas vigentes relativas a la profesión legal, ni se puede decir que tenga un argumento para explicar por qué no hay más legislación al respecto. Por esta razón el presente comentario explorará ambos fundamentos. Sin embargo, la tesis será distinta en cada caso. En la dimensión dogmática, se afirmará que la legislación ética es suficiente. En la dimensión institucional en cambio se sostendrá que una reforma es necesaria, pero no en la línea de lo que proponen Bravo y Garín.
La regulación de los conflictos de interés en la ética profesional chilena
En la columna el código de ética de 2011 es mencionado en dos ocasiones: para constatar que no regula la práctica de los informes en derecho, y, lo que interesa aquí, para dar cuenta de que su alcance no se limita al abogado como individuo sino que incluye a los estudios de abogados (artículo 11 inciso segundo). Los autores sostienen sin embargo que esto no es suficiente: “Es necesario mucho más que eso para trabar el lobby de los abogados. Es necesaria una arquitectura de ‘murallas chinas’ para separar aguas entre áreas sensibles de los bufetes, impidiendo el flujo de influencia estratégica”.
Aquí se desconoce que el código de ética tematiza los conflictos de interés mucho más allá de la referencia al contexto de desempeño profesional en estudios de abogados. El código distingue el conflicto de funciones del conflicto de interés. El objeto de las reglas de conflictos de funciones (art. 65) es evitar tanto el desarrollo de actividades incompatibles con el ejercicio de la abogacía como con un cumplimiento adecuado de las reglas del mismo código. Las reglas relativas a conflictos de intereses (art. 72) pretenden evitar que motivos de amistad, parentesco, ideológicos, culturales u otros análogos menoscaben el juicio profesional del abogado. En ambos casos el componente común es la preservación de la independencia del profesional.
Desde ya, el art. 66 configura una prohibición absoluta de ejercicio de abogacía dirigida a quien ostenta un cargo parlamentario. Esto incluye representar intereses en tribunales de justicia, intervenir como asesor en materias no litigiosas, y desempeñarse como árbitro. Respecto de los conflictos de interés, el art. 73 configura un estándar para identificarlos, asociado al riesgo que estos conflictos suponen para los deberes de lealtad para con el cliente (art. 3°) e independencia (art. 6°). Estos deberes pueden ser puestos en peligro por el interés personal del propio abogado, por deberes hacia otros clientes, o por deberes hacia terceros.
El código incentiva al abogado a ser coherente con las tesis que sostiene públicamente. Esto se sigue de interpretar extensivamente el art. 81, que prohíbe al abogado intervenir en un asunto si ello implica contradecir alguna tesis sostenida públicamente en otros asuntos (inc. 1°) a menos que admita y justifique un cambio de posición (inc. 2°). Esto podría incluir el desempeño académico. De manera similar, las convicciones personales (como las políticas) no deben ser un obstáculo al ejercicio profesional (art. 80).
El contexto de desempeño en estudios jurídicos es relevante de una manera especial en la regulación de los conflictos de interés, pues la configuración de una causal de conflicto de funciones o de intereses (siempre que no se trate de una causal de inhabilidad personalísima, como los conflictos por vínculos familiares) inhabilita a todos los abogados del estudio (art. 88).
Por último, es importante notar que el concepto de desempeño profesional que utiliza el código es amplio, y una interpretación razonable de sus reglas debiera permitir considerar la presentación de informes como una manifestación de ese desempeño. Así, para el art. 15 cuenta como servicio profesional del abogado no solo la representación y el patrocinio, sino también el consejo y la asesoría jurídica (art. 15). De esta forma, todas las normas citadas permiten resolver, mediando una reconstrucción interpretativa, varios de los problemas que la columna comentada identifica como lagunas normativas de la regulación del ejercicio profesional de la abogacía.
El estatus institucional de las normas de comportamiento dirigidas a abogados
Como se dijo antes, la crítica que desarrolla la columna no tiene fundamento dogmático, pues no se provee una reconstrucción de las normas del código de ética vigente relativas a conflictos de interés. El otro fundamento posible para una crítica al estado actual sería institucional. Esta segunda dimensión da cuenta del verdadero problema del estado de la regulación de la profesión en Chile: el limitado alcance de las reglas del código de ética, como las recién citadas sobre conflictos de interés.
Este estatus institucional quedó establecido durante la dictadura, primero en la Constitución de 1980, que consagró como manifestación de la libertad de trabajo (art. 19 nº 16) la libertad de afiliación a una organización o entidad. En lo que respecta a los colegios profesionales, el Decreto Ley 3.621 de 1981 reforzó dicho mandato constitucional y los convirtió en asociaciones gremiales. En el régimen previo a ese decreto ley el Colegio de Abogados estaba configurado como persona jurídica de derecho público. Dicho diseño provenía de una norma de rango legal (Ley 4.409 de 1928), la que además le confería potestad normativa y de corrección sobre todos los abogados de Chile, pues esta Ley establecía un régimen de colegiatura (afiliación) obligatoria. El D.L. 3.621 los privó de dicha facultad, al mismo tiempo que confirmó el régimen de colegiatura voluntaria.
La reforma constitucional de la Ley 20.050 de 2005 estableció en el mencionado art. 19 nº 16 que el control de los profesionales afiliados estaría a cargo de los colegios profesionales, y respecto de los no colegiados estaría a cargo de tribunales de justicia especiales, los cuales hasta hoy no han sido creados. Esto ha dado lugar a una incertidumbre respecto de las normas que deben ser invocadas cuando el abogado infringe estándares de comportamiento, y cuál es el órgano competente para resolver estos casos, considerando la falta de tribunales especiales. Institucionalmente, el estatus del código de ética de 2011 del Colegio de Abogados de Chile (asociación gremial) es una manifestación de las potestades de corrección de cualquier persona jurídica de derecho privado respecto de sus miembros, y en ningún caso puede ser considerado algo más que eso.
Sin embargo, la Corte Suprema ha invocado este código y lo ha utilizado como premisa normativa. En el fallo Rol 2582 de 2012, la Corte sostuvo (considerando 15º) que, “si bien es efectivo que el Código de Ética Profesional […] no puede estimarse una ley en sentido formal, desde que no ha sido dictado por el órgano legislativo […], sí lo es en un sentido material en cuanto sustantivamente impone normas de conducta generales, permanentes, abstractas y ciertamente obligatorias para todos los letrados del país, estén o no afiliados a la entidad gremial respectiva.” Esto equivale a que la Corte disponga de algún reglamento interno de alguna institución privada (por ejemplo, el código de honor de alguna universidad) y lo aplique porque estima que, en lo sustantivo, el estándar de comportamiento que allí se configura, tiene alcance universal (y por tanto debiera tener como destinatarios a todos los estudiantes del país, estén o no matriculados en la universidad de la que proviene el código de honor invocado). La Corte hace caso omiso en esta resolución de la configuración institucional vigente de la ética de la profesión jurídica en Chile.
¿Por qué la Corte sostuvo esto? Parte de la doctrina en Chile ha citado este fallo como un antecedente importante que debe ser considerado ante un eventual acercamiento entre el Estado y la profesión legal. ¿Pero cuál es el genuino sentido de la resolución? Se puede ensayar la siguiente respuesta: se puede sostener que el abogado no es como cualquier otro trabajador, independiente del hecho de su pertenencia o no a alguna organización privada. Considérese que la Corte Suprema todavía cumple un rol en el proceso de habilitación de los profesionales del derecho, al conferir el título profesional luego de que se satisfacen los requisitos que determina la ley (el código orgánico de tribunales). Bajo la vigencia de la Ley 4.409 quien ejercía genuino control era el Colegio de Abogados, a través de la práctica profesional y durante un tiempo breve a través de la implementación de un examen de admisión. Ahora bien, en el considerando inmediatamente siguiente al citado más arriba, la Corte sostiene que el fundamento de la decisión de extender el espectro de aplicación del código de ética se encuentra en el hecho de que estas normas, “afincan su legitimidad general en el mínimo ético exigible a quienes han recibido un título para el ejercicio profesional a que se los habilita – en el caso de los abogados prestando estos incluso el juramento que exige el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 522 ante la Corte Suprema.” Esta referencia al rol de la Corte en el proceso de habilitación y a la posición del abogado como un agente regulado en la ley solo puede tener una explicación: para la Corte el estatus institucional vigente de la legislación referida a la profesión legal es absolutamente deficiente, en razón de la posición que ocupa el abogado en la sociedad, y es necesaria una reforma al respecto.
Así también parece entenderlo otro poder del Estado, el Poder Ejecutivo. Desde 2009 existe en el Congreso un proyecto de ley introducido por el Ejecutivo para restablecer el sistema de regulación de las profesiones previo al D.L. 3.621 (“Proyecto de Ley sobre Colegios Profesionales”. Boletín 6562-07). Este Proyecto identifica correctamente el problema: “el desconocimiento de los estándares éticos que rigen las buenas prácticas de las diversas profesiones”, y para subsanar lo que identifica como déficit, propone un código de ética universal para cada profesión, generado en un proceso transparente y con participación ciudadana. Sin embargo, dado que el estatus del régimen de colegiatura voluntaria es constitucional, el Proyecto no puede desafiarlo, y entonces preserva el confuso sistema dual de tribunales especiales para no colegiados, y tribunales del Colegio respectivo para colegiados, en cada caso con la posibilidad de recurrir en segunda instancia a la Corte de Apelaciones. Es decir, el Proyecto pretende unificar las normas de comportamiento pero no el órgano adjudicador.
El Proyecto está así atrapado en un genuino estado de indecisión, pues establece un procedimiento participativo para dar origen a códigos universales, pero preserva regímenes de resolución diferenciados. Los poderes del Estado parecen amordazados para manifestarse. Ninguno puede decir lo que realmente quiere decir: que la ética profesional debiera adquirir el estatus institucional que tienen las normas jurídicas, y debiésemos asumir las implicancias que ello supone en términos del sistema unificado de aplicación de esas reglas que se necesita.
[cita tipo=»destaque»]El desempeño del abogado académico, los informes en derecho y en general la posibilidad de actuar como grupo de interés no necesita (solo) ser regulada por la legislación referida al lobby, sino que a través de legislación que nos recuerde que la función del abogado es servir al cliente (es decir, que tenga ese interés como fundamento de legitimación), caracterización que compite con su rol como colaborador de la administración de justicia, o como protector de la dignidad de la profesión organizada.[/cita]
Al configurar tanto a nivel constitucional como legal un régimen de colegiatura voluntaria para las profesiones – en lo que aquí interesa, la profesión legal – Chile se encuentra solo. La mayoría de los sistemas jurídicos occidentales configuran un régimen de colegiatura obligatoria para la profesión de abogado (algunos ejemplos: Brasil, Argentina, la mayoría de los estados de Estados Unidos, Inglaterra, Bélgica, Dinamarca, Alemania, Irlanda, España, Francia, Holanda). Por cierto, esto ha dado origen a una intensa discusión en la doctrina comparada, especialmente en Estados Unidos, respecto al estatus institucional de estas normas. Tratándose de reglas ejecutadas por tribunales, han estado pasando, afirma la literatura especializada, por un proceso de progresiva “juridificación” [legalization] [véase Charles Wolfram, Towards a History of the Legalization of American Legal Ethics II, Georgetown Journal of Legal Ethics 15:205], al punto en que su caracterización como “reglas de ética” solo cumple una función expresiva. En Chile, Enrique Barros, presidente del Colegio de Abogados (asociación gremial) durante el proceso de reforma al código de ética, puso por escrito una reflexión similar: “el espíritu del nuevo [código] responde mejor a la idea de un código de buenas prácticas que a la semánticamente más pretenciosa de un código de ética. Por su naturaleza, la ética supone un hábito en el ejercicio de la virtud. Por eso, escapa a cualquier regulación.” Barros entiende que la ética no puede ser asimilada al derecho porque la ética (o la moral) no es un sistema institucional. Por su parte, el celebrado teórico del derecho como hecho institucional, el escocés Neil MacCormick, cuya obsesión siempre fue distinguir el derecho de la moral, al enfrentarse a la ética profesional sí la asimiló al derecho. Sostuvo que este sistema compartía todas las características del sistema jurídico, que se supone la moral no tiene: es institucional, autoritativo y heterónomo (mientras que la moral es personal, discursiva y autónoma) [MacCormick, The Concept of Law and “The Concept of Law”, Oxford Journal of Legal Studies 14, 1994, p. 7].
Tradicionalmente, la profesión legal organizada (y en general todas las profesiones) ha reclamado para sí la potestad para definir sus propios estándares de comportamiento, en lo que ahora llamamos “autonomía regulativa”. La pregunta que debemos hacernos es si tiene sentido que, producto de ese ejercicio de autonomía, las normas relativas a la profesión legal permanezcan en un estado de indefinición, situadas en el medio entre el sistema jurídico y la moral.
La reforma necesaria
Este comentario sostiene que la regulación de los abogados en Chile debe salir de su estado de indefinición, y que hay fundamentos institucionales para ello. Ese llamado se encuentra implícito en el fallo de la Corte Suprema de 2012, y lo cierto es que el Proyecto del Ejecutivo de 2009 no responde correctamente al desafío. La razón de ello es que intenta preservar, a la inversa de varios sistemas comparados, un régimen de colegiatura voluntaria. Ya en 2011 Pablo Fuenzalida criticaba esta propuesta,1 y postulaba como alternativa, o bien someter a todos los abogados (colegiados o no) a la “jurisdicción” de un colegio de abogados (siguiendo el modelo de Nueva Zelanda), o bien someterlos a todos a “modernos tribunales especiales”. De cualquier forma, lo que es claro es el desprecio por la solución dual del Proyecto.
Pero las propuestas de Fuenzalida son en último término difíciles de diferenciar. En efecto, la primera descansa naturalmente en el presupuesto de que el Colegio recupera la forma de una persona jurídica de derecho público. Es imposible conferirle poder autoritativo de ejecución de normas a una asociación gremial, respecto de quienes no son miembros. Implementada de esta manera la propuesta, ¿qué diferencia sustantiva se aprecia respecto de la propuesta de los tribunales especiales? Cuantitativa, quizás; cualitativa, ninguna. Estamos hablando de órganos con poder de adjudicación sobre la conducta de agentes privados que no necesariamente expresaron su voluntad de someterse a dicho control. Es decir, estamos situados en el espectro análogo que diferencia la “jurisdicción” del Consejo Nacional de Televisión, de la jurisdicción del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Es claro que tanto el Proyecto de 2009 como la(s) propuesta(s) de Fuenzalida buscan lo mismo: universalidad. Si el abogado es un colaborador de la administración de justicia (art. 2° del código de ética) entonces puede quedar sometido al ejercicio de jurisdicción de un tribunal especial que sea parte del Poder Judicial (como lo propone el Proyecto), o por el Tribunal del Colegio de Abogados (como propone Fuenzalida), lo que, aquí se sostiene, equivale a instaurar un tribunal especial fuera del Poder Judicial. Ambas propuestas se asemejan en que no cuestionan el paradigma de la libertad de afiliación como manifestación de la libertad de trabajo. Si la expectativa es universalidad de reglas y procedimientos, volver a la colegiatura obligatoria no puede ser descartado de plano como opción. Esta alternativa, por lo demás, torna irrelevante tanto el estatus de las normas de comportamiento como la forma institucional del Colegio de Abogados.
No es difícil anticipar que al adoptar alguno de estos diseños se generará una discusión pública (hasta ahora virtualmente inexistente en Chile) en torno al rol del abogado en una sociedad bien ordenada. Se enfrentará el, así llamado, paradigma liberal con el, así llamado, paradigma prusiano, de abogado colaborador de la administración de justicia. Esa discusión pública es necesaria en una sociedad que todavía no define qué abogados quiere tener, y qué significa desempeñarse como tal. No es necesario esperar un evento análogo a Watergate para querer tener esa discusión. En el intento de reformar el estado actual, el rol del abogado como servidor de los intereses de su cliente será ponderado al considerar los intereses de la administración de justicia, o bien otros intereses, como la dignidad de la profesión misma.
Ese es el punto de las normas sobre conflictos de interés, que toman partido por una caracterización del abogado como servidor de su cliente. Estas reglas lo que pretenden es evitar que el desempeño del abogado se desvíe de los intereses del cliente. El desempeño del abogado académico, los informes en derecho y en general la posibilidad de actuar como grupo de interés no necesita (solo) ser regulada por la legislación referida al lobby, sino que a través de legislación que nos recuerde que la función del abogado es servir al cliente (es decir, que tenga ese interés como fundamento de legitimación), caracterización que compite con su rol como colaborador de la administración de justicia, o como protector de la dignidad de la profesión organizada. Proponer estrategias de ponderación de esos intereses en tensión es tarea de la dogmática, y de una reconstrucción racional de las reglas en cuestión. Para ello es necesaria una reforma institucional, que gatillará la necesidad de reconstrucción racional (que debiera comenzar a tener lugar en el contexto en el que se entrena al futuro profesional, en Escuelas de Derecho, en asignaturas sobre la profesión jurídica). En este momento el sistema chileno parece estar esperando que los abogados participen de un escándalo público para hacer de la ética profesional algo relevante. En eso, y quizás sólo en eso, acierta la columna de Bravo y Garín.
