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Nueve aclaraciones sobre el proyecto de ley de aborto en tres causales

por 30 mayo, 2017

Nueve aclaraciones sobre el proyecto de ley de aborto en tres causales
El talón de Aquiles del proyecto de ley en su relación con la praxis médica es la corroboración de la causal de violación. Un protocolo minucioso debiese regir la descripción de los criterios bajo los cuales opera tal hipótesis. El problema es el siguiente: como los plazos de la interrupción del embarazo son de pocas semanas, el sistema judicial no alcanza a pronunciar una condena ante un eventual delito por violación. Luego, acreditar la verdad de los hechos no podrá quedar a cargo de la judicatura. Por ende, y de modo inusual, tal “dictamen” deberá quedar a los médicos bajo un sistema probatorio que será vigilado por la judicatura, mas no aplicado por esta.
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No existe el así llamado aborto libre. El proyecto de ley n.° 9895-11 que despenaliza la interrupción del embarazo en tres causales presenta dos limitaciones, una temporal y otra indicativa. La primera sostiene que (en principio) solo se podrá realizar la interrupción del embarazo dentro de las primeras 12 semanas. La segunda, que solo podrá ejecutarse cuando la mujer se encuentre en una de las causales descritas en el texto. Ni siquiera los sistemas de reglas más liberales en la materia autorizan un aborto libre, pues siempre estarán sujetos al menos a una variable temporal.

El feto no equivale estrictamente a una persona. El feto equivale a un feto, esto es, a un futuro miembro de la especie humana sobre el cual recae al menos una protección legal (que se traduce en un mandato constitucional a que la ley lo proteja). Que la vida del feto no tenga el mismo valor frente a la comunidad que la de una persona nacida, cuya biografía se ha desarrollado en la interacción intersubjetiva afectiva, es algo tabú pero evidente. El solo hecho de que el Código Penal castigue bajo delitos distintos el aborto, por un lado, y el homicidio, por otro, da cuenta de que se trata de bienes protegidos distintos. Ello no quiere decir que el feto no tenga un valor para la comunidad, el cual deba ser protegido por el derecho penal. Solamente resulta expresivo de que, como comunidad, valoramos más a la persona nacida.

El sistema de indicaciones es distinto al sistema de plazo. El sistema de indicaciones es aquel que presenta el actual proyecto de ley de aborto en tres causales. Las indicaciones son hipótesis estrictas que presenta la ley para despenalizar dicha conducta. Estas son: aborto terapéutico, embriopático y por violación. Luego, no es lícito realizar un aborto fuera de dichas causales. El sistema de plazo, en cambio, sostiene que la mujer puede ejecutar un aborto sin circunscribirse a ninguna hipótesis (esto es, sin dar razones justificatorias de su acción a la comunidad), bastando que se encuentre dentro del plazo de 12 semanas.

El proyecto de ley de aborto en tres causales no es inconstitucional. Dado que el feto no equivale a una persona (punto 2), no es titular de una garantía constitucional que lo proteja. El artículo 19 n.° 1 inciso 1 protege el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona. El art. 19 inciso 2° dispone: la ley protege la vida del que está por nacer. Si el feto equivaliera a persona, el inciso 2° sería una reiteración incomprensible. Lo anterior no quiere decir que el feto no tenga resguardo ante un eventual aborto injustificado (fuera de las tres causales). Ante una eventual ponderación, el feto como persona futura (por ende, en suspenso de su goce de protección constitucional como tal) pondera positivamente frente al derecho de la madre a interrumpir el embarazo sin justificación legal. Ello, porque la comunidad tiene interés en proteger a sus futuros miembros, sin vulnerar el derecho a la libertad de las mujeres ante las causales (que son de emergencia, por lo que su no disposición resultaría imponerles una conducta supererogatoria).      

No es necesario reforzar punitivamente la conducta del médico. El artículo 345 del Código Penal castiga al facultativo (médico) que, abusando de su oficio, causare un aborto o cooperaré en él con las penas del aborto en general, aumentadas en un grado (hipótesis que recorre desde tres años y un día a veinte años, esto es, presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio).

El proyecto de ley es incompleto. Un delito de lesiones al feto debiese ser integrado. Lo anterior permite resolver aquellas hipótesis donde se observan daños a este durante el embarazo sin necesidad de esperar a que nazca. En la actualidad dicho supuesto se encuentra en un vacío difícilmente solucionable, dado que una elucubración retrospectiva que intente dar respuesta a cuáles de las lesiones observables en el ser humano recién nacido fueron irrogadas mientras era un feto, fuerza el tipo penal de lesiones.

El proyecto de ley es incompleto. Un delito de lesiones al feto debiese ser integrado. Lo anterior permite resolver aquellas hipótesis donde se observan daños a este durante el embarazo sin necesidad de esperar a que nazca. En la actualidad dicho supuesto se encuentra en un vacío difícilmente solucionable, dado que una elucubración retrospectiva que intente dar respuesta a cuáles de las lesiones observables en el ser humano recién nacido fueron irrogadas mientras era un feto, fuerza el tipo penal de lesiones.

El talón de Aquiles del proyecto de ley en su relación con la praxis médica es la corroboración de la causal de violación. Un protocolo minucioso debiese regir la descripción de los criterios bajo los cuales opera tal hipótesis. El problema es el siguiente: como los plazos de la interrupción del embarazo son de pocas semanas, el sistema judicial no alcanza a pronunciar una condena ante un eventual delito por violación. Luego, acreditar la verdad de los hechos no podrá quedar a cargo de la judicatura. Por ende, y de modo inusual, tal “dictamen” deberá quedar a los médicos bajo un sistema probatorio que será vigilado por la judicatura, mas no aplicado por esta.

Ya existía el aborto terapéutico en Chile, pero no una propuesta tan completa como la presente. Lo dispuesto en el Código Sanitario, vigente desde 1931 hasta 1989, permitía interrumpir un embarazo por razones terapéuticas (art. 226). En 1989 se derogó tal disposición, siendo reemplazada por la siguiente: no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto (art. 119). Ello constituye una prohibición absoluta de aborto, lo que ha sido declarado como contrario a los Derechos Humanos por la ONU (años 2004, 2006, 2007, 2012 y 2014).

Despenalizar o legalizar (el aborto en tres causales) es una discusión ociosa. La discusión a este respecto es un falso dilema. Ahí donde existe hoy una total punición del aborto operaría una modificación legal sobre el estatuto punitivo, de tal forma que quienes actúen bajo las hipótesis descritas no estarán conminados con una pena. Ahí donde había una conducta penalizada habrá una despenalizada (en ese contexto es correcto valerse de la primera locución). Ahí donde nos encontrábamos ante una conducta ilegal (=ilícita), nos encontraremos ante una acción legal, es decir, conforme a derecho. La contraposición de tales expresiones en el debate público como si se tratase de algo decisivo, solo ha contribuido a desinformar.

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