Señor Director:
Carlos Peña, en carta enviada a El Mercurio el día 25 de julio de 2017, en el contexto de explicar las conductas supererogatorias y planteando la hipótesis de que no sería exigible por parte de la sociedad que las mujeres que se encuentren en ciertas situaciones extremas como las tres causales del proyecto de ley de aborto, mantengan coactivamente esos embarazos, dice que no sería jurídica y moralmente obligatorio lo anterior atendido el principio de reciprocidad que rige en la sociedad. La califica como una conducta “buena” pero que lo “bueno” no es moral ni jurídicamente obligatorio y debería ceder ese “buenismo” ante situaciones como las descritas.
Así, Carlos Peña enuncia un principio rector sobre el cual debería construirse la exigibilidad o no exigibilidad de conductas en sociedad. Interesante resulta aplicar dicho principio, a través de una analogía, en el desarrollo de una conducta que él mismo decide tomar como ejemplo de que algo bueno no es jurídicamente exigible: lo bueno sería regalar bienes para evitar el hambre, pero no sería exigible desde el punto de vista del Derecho que se regalen bienes. En el caso del aborto, lo bueno sería mantener el embarazo, pero no sería exigible en el Derecho mantenerlo en las 3 causales. Apliquemos lo anterior, en consecuencia, ante la disyuntiva de si es necesario despenalizar la conducta o si, por el contrario, basta con la aplicación de determinadas instituciones del Derecho Penal para no castigarlas. Si optamos por despenalizarlas, hagamos lo propio con otros delitos cuya comisión no deberían ser punibles ya que exigirían conductas supererogatorias por parte del autor.
La hambruna existe a nivel mundial, en Chile la extrema pobreza es del torno a 3% a 4% de la población, es decir, cerca de 500.000 personas sufren este flagelo en nuestro país y, consecuencialmente, sufren de salud e incluso pueden llegar a morir por esta pandemia. Las personas pobres existen en Chile, padecen de hambre y debemos hacernos cargo de esa realidad.
Pues bien, ¿qué le parece despenalizar el hurto en 3 causales? ¿Por ejemplo el hurto famélico? Este último es el que ejecuta una persona vulnerable o en situación extrema con el objeto de proveerse de los insumos necesarios para no morir de hambre y sobrevivir. Quien ejecuta este hurto, sin necesidad de una ley que lo despenalice, actualmente no es condenado por un Tribunal de la República debido a que se aplica la institución de Derecho Penal del Estado de Necesidad (artículo 10 número 7 del Código Penal), además de que no se presenta el elemento del tipo «ánimo de lucro» (en aborto sería el símil de que no existe el dolo de matar en caso del terapéutico), por lo tanto no se cumple el tipo penal y esa persona nunca pisará prisión. Lo anterior permite concluir que actualmente cuando se ejecuta la conducta del hurto famélico, el Derecho Penal resuelve sin necesidad de una ley que despenalice la conducta. Misma situación se produce en virtud del aborto terapéutico tanto por lex artis, no concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal (querer el resultado), además de que podríamos aplicar el Estado de
Necesidad del artículo 10 número 11 del Código Penal en las tres causales.
Así, tenemos dos situaciones distintas pero que en su esencia jurídica es la misma: sacrificar un bien jurídico por otro. En el caso del hurto para comer, afectamos un bien jurídico (propiedad), para salvar otro bien jurídico (vida del que padece el hambre). En el otro caso, aborto, tenemos un bien jurídico a salvar (vida madre, salud madre y bienestar psíquico-emocional) por otro bien jurídico a sacrificar (vida del «cúmulo de celulas», feto, ser de la especie humana). ¿No le parece lógico, en consecuencia, aplicando la misma forma de razonar del profesor Peña, presentar un proyecto de ley que despenalice el hurto en 3 causales? Convendremos que la propiedad es un bien jurídico de mucho menor valor que la vida del “cúmulo de células”, por tanto, si despenalizo lo de mayor valor, ¿por qué no despenalizar lo de menor valor?
De esta forma, siguiendo con el análisis, utilizo mismas palabras de don Carlos aplicadas a otra situación: “si acaso conductas heroicas, como sostener el embarazo a riesgo de la propia vida o tolerar el fruto de una violación- agrego, o tolerar el hambre que afecta la salud e incluso puede desencadenar en la muerte-, ¿pueden ser exigidas a las mujeres, personas, bajo la amenaza de una pena estatal?
Y la respuesta es simple: por supuesto que se pueden exigir dichas conductas cuándo ella se exige para no afectar derechos de terceros. Y aquí me aparto un poco de la discusión central, entrando en otro ámbito ético-filosófico argumentativo: ¿es tercero ese feto, “cúmulo de células”, o “mórula”? El código civil, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica me indican de que sólo existe la siguiente calificación a nivel mundial: o se es persona o se son cosas, dentro de estas últimas, los bienes. Si el feto no es persona y, por ende, es cosa o bien, podemos venderlo, enajenarlo y todas las restricciones éticas del análisis científico de la manipulación de fetos deberían relajarse y admitirse. Médicamente el feto debería dejar de ser paciente, y sólo preocupémonos de él cuando se transforme en persona, es decir, cuando nazca. De lo contrario, si el feto es persona, el aborto sería un homicidio, las investigaciones sobre embriones serían actos contra la vida de las personas, etc. ¿Qué posición tomamos?
En razón de lo anterior, dejo cordialmente invitado al profesor Peña, a la academia y legisladores a establecer qué es definitivamente ese feto y actuar en consecuencia, además de aplicar el principio de no exigibilidad de conductas supererogatorias pero a todo ámbito de situaciones, ya que la responsabilidad de los legisladores y de académicos con tribuna, es aplicar mismos principios rectores en todo ámbito de cosas y situaciones. De esta forma, en el corto plazo, espero ansioso un proyecto de despenalización del hurto en 3 causales.
Rodrigo Rettig
