¿Reforma o reemplazo revolucionario?

El capítulo final de la Propuesta definitiva de una Nueva Constitución para Chile se titula: “Reforma y Reemplazo de la Constitución” (artículos §383-§388). Se distingue así entre reforma y reemplazo constitucional. Un proyecto de reforma deberá aprobarse con el voto de las cuatro séptimas partes de integrantes en ejercicio del Congreso de Diputadas y Diputados y de la Cámara de las Regiones. El proyecto deberá indicar “de qué forma se agrega, modifica, reemplaza o deroga una norma de la Constitución”. Pero, a la vez, se indica que los proyectos de reforma que “alteran sustancialmente el régimen político y el período presidencial; el diseño del Congreso de Diputadas y Diputados o de la Cámara de las Regiones y la duración de sus integrantes; la forma de Estado Regional; los principios y los derechos fundamentales; y el capítulo de reforma y reemplazo de la Constitución” requerirán, para su apruebo, de dos tercios de diputadas y diputados y representantes regionales en ejercicio. No parece ser, entonces, que la reforma deba limitarse a agregar, modificar, reemplazar o derogar una norma, sino que su alcance es implícitamente mucho más comprehensivo. Entre otras cosas, puede reformarse sustancialmente el régimen político.

En cambio, el reemplazo de la Constitución, en cuanto significa su “reemplazo total”, tiene un alcance explícitamente comprehensivo. El reemplazo deberá realizarse a través de una Asamblea Constituyente convocada por medio de un referéndum. En esto podría residir la diferencia última entre reforma y reemplazo. Para reemplazar la Constitución habría que comisionar a una Asamblea Constituyente. No se menciona en la Propuesta la noción de Poder constituyente, pero hay una referencia implícita a esta noción cuando el artículo §386 habla de que el reemplazo constitucional total “solo podrá realizarse a través de una Asamblea Constituyente”. Solo eso es lo que podría marcar la diferencia entre las cámaras legislativas, encargadas de un Poder constituyente derivado; y la Asamblea Constituyente, comisionada para el ejercicio de un Poder constituyente originario.

No queda claro por qué un ejercicio de reforma, al que se le reconoce un alcance potencialmente omnicomprehensivo, no es considerado un “reemplazo total” de la Constitución. Alterar sustancialmente el régimen político y el período presidencial, el diseño del Congreso de Diputadas y Diputados o de la Cámara de las Regiones y la duración de sus integrantes, la forma de Estado Regional, los principios y los derechos fundamentales, y por último, también alterar sustancialmente el capítulo de reforma y reemplazo de la Constitución, constituyen, a mi parecer, cambios profundos que no habría razón para no considerar como un verdadero reemplazo constitucional. Podría concluirse que el solo hecho de alterar sustancialmente el régimen político debería ser considerado como un reemplazo revolucionario. El proceso de reforma sustancial podría desembocar así en una democracia populista bolivariana, en un régimen protosoviético, en una democracia populista de derecha, como la impulsada por Viktor Orban, en un régimen gremialista neoliberal, en una monarquía de viejo estilo.

¿Por qué insiste entonces el capítulo final en la diferencia entre reforma y reemplazo si el resultado sería el mismo? Cuando rastreamos los orígenes del capítulo final, y lo comparamos con otros procesos constituyentes recientes en América Latina, ello nos lleva al artículo §411 de la Constitución de Bolivia (2009) que distingue entre reforma constitucional total y reforma constitucional parcial. La primera requiere la convocación de una Asamblea Constituyente. Lo mismo ocurre con la Constitución de Ecuador (2008) cuyo artículo §444 también considera la idea de una Asamblea Constituyente. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) distingue entre reforma parcial y reforma total. Su artículo §347 menciona expresamente la noción de Poder constituyente originario. Lee así: “El pueblo de Venezuela es el depositario del Poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”. En este caso se mencionan explícitamente las nociones de Poder constituyente originario y Asamblea Constituyente. Es posible que un antecedente de esta disposición sea la Constitución de España (1978) que, en su artículo §168, distingue entre una revisión total de la Constitución y una parcial. Vale también la pena tener en cuenta que la Sentencia Nº179 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (28 de marzo de 2000), cita expresamente a Schmitt cuando señala que los decretos de la Asamblea Nacional Constituyente “son normas constituyentes, es decir, actos de decisión política fundamental (Cf. Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, Madrid: Revista de Derecho Privado, pp. 105 y ss)”.

Por el contrario, la Constitución francesa (1958), en su artículo §89, establece que la forma republicana de gobierno no puede ser objeto de reforma. Con esto se elimina la posibilidad de un reemplazo total. Igualmente, la Constitución alemana de 1948, en su artículo §79.3 establece que las reformas que afecten el régimen federal, la participación de los Estados federados (Länder), en el proceso legislativo y los principios que fundamentan los artículos §1 y §20, son inadmisibles. (Hay que tomar en cuenta que el Preámbulo de la Constitución alemana, la Grundgesetz, menciona la noción de Poder constituyente. El Prof. Peter Römer, decano de los juristas keynesianos en Alemania, me manifestó durante una conversación sostenida en Marburg en 1996, que esta incongruencia fue percibida en Alemania como un triunfo de Schmitt).

Más decisivo me parece ser, que lo que pudo tener en cuenta la Convención, para remarcar la diferencia entre reforma y reemplazo en su capítulo final, fue la percepción del origen revolucionario de la Constitución del 80. Ese no fue un proceso de reforma de la Constitución del 25, sino que se procedió a su total reemplazo. En efecto, el Poder constituyente que se alzó en 1973 destruyó la Constitución del 25 y la reemplazó por la del 80. Para lograr este efecto revolucionario, Jaime Guzmán apeló al Poder constituyente originario y puso en acción una Comisión Constituyente que alteró sustancialmente el régimen político. Por medio del DL N°128, que redactó Guzmán, se transfirió el Poder constituyente, que desde 1810 residía en el pueblo, a Pinochet y la junta. La Constitución del 25, aborrecida por Guzmán, presidía una república democrática y social que fue reemplazada por un régimen gremialista neoliberal.

Si la Constitución del 25 no fue reformada, sino destruida y reemplazada, lo mismo debería ocurrir ahora con la Constitución del 80. Pero los eventos de octubre de 2019 que condujeron al Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución y al plebiscito de abril del 2020, no pueden compararse con la extrema violencia revolucionaria que desató el bombardeo a La Moneda en septiembre de 1973 y las atrocidades que le siguieron. Por ello, aunque la reforma podría también entenderse como un reemplazo, era importante mantener la diferencia para asegurarse que el momento constitucional actual no conduciría a una mera reforma, sino precisamente a un reemplazo. La distinción entre reforma y reemplazo legitimaría, así, ex post facto la convocación a la Convención, cuya misión se centró en una tarea, no de reforma de la Constitución del 80, sino de su reemplazo. Había que dejar definitivamente atrás la era Pinochet y nada mejor para ello que ultimar el símbolo de su permanencia en el tiempo, su inextricable legado, la Constitución del 80. Por eso, el artículo §386 de la Propuesta no debe leerse solo prospectivamente, sino también retrospectivamente. Lee así: “El reemplazo total de la Constitución solo podrá realizarse a través de una Asamblea Constituyente convocada por medio de un referéndum”. Los artículos §387 y §388 completan esta película mostrando una detallada y casi perfecta concordancia con el modo como operó la Convención. Por razones que se me escapan, se decidió no llamarla Asamblea Constituyente, pero en esencia fue lo mismo.

Hay, sin embargo, una diferencia clara con la Comisión Constituyente que puede acarrear graves problemas. La Comisión Constituyente (eufemísticamente llamada Comisión Ortuzar) que se reunió por primera vez en septiembre de 1973, y en la que tuvo participación principal Guzmán, procedió a redactar una nueva Constitución desde cero, comisionada por Pinochet y la junta. Y el plebiscito que supuestamente la aprobó no fue realmente un plebiscito, sino una mera consulta popular sin efectos legales o políticos, como lo reconoció el mismo Guzmán en carta pública aparecida en El Mercurio el 24 de agosto de 1980, y en la que su firma aparece junto a las de más de treinta profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. La Constitución del 25 había sido declarada oficialmente muerta como el voto Rechazo al texto propuesto por Pinochet y la junta, además de no tener tras de si la fuerza constituyente del pueblo, esto no podía suponer una vuelta atrás y la resurrección de algo ya fenecido. En este sentido, el triunfo de Guzmán fue completo.

Hoy en día estamos en la víspera de otorgarle otro triunfo a Guzmán. Eso pende de la distinción entre reforma y reemplazo que reconoce la Propuesta. El triunfo de Guzmán queda asegurado si gana el Rechazo en el plebiscito del próximo 4 de septiembre. El triunfo del Rechazo significa el apruebo democrático y plebiscitario de la Constitución del 80, algo que claramente no ocurrió en 1980. Hay una sentencia del Tribunal Constitucional del 18 de marzo de 1998, en plena presidencia Frei Ruiz-Tagle, coincidente con una del 21 de diciembre de 1987, que todavía reconoce a Pinochet, y no al pueblo, como sujeto de Poder constituyente. Resulta claro entonces que todas las reformas constitucionales posteriores a 1989 no activaron el Poder constituyente del pueblo. El Rechazo le daría a la Constitución de Guzmán la legitimidad democrática que nunca tuvo.

Pero el Apruebo tiene también un precio que Guzmán podría cobrar. Si triunfa el Apruebo quedaría legítimamente promulgada la posibilidad prospectiva de un “reemplazo total” de la Constitución. Se justificaría así un resquicio legítimo para la instalación de regímenes divergentes del Estado social y democrático de derecho al que aspiran chilenas y chilenos. Por otra parte, si el triunfo del Apruebo significa retrospectivamente que el “reemplazo total” de la Constitución del 80 debe extenderse a la totalidad de la tradición constitucional chilena, esto sería refrendar el gesto refundacional de Guzmán. Y siguiendo la impronta de Schmitt, eso se habría hecho invocando la noción de Poder constituyente. Ese es el sentido del artículo §386 de la Propuesta. Hablar de un “reemplazo total” implica el reconocimiento explícito de que la esencia del proceso que se ha desencadenado es revolucionario y no reformista. ¿Qué quedaría entonces de Chile, de “la patria que hemos ido creando por generaciones” como dice la presidenta Bachelet en su carta del 23 de julio? ¿Qué quedaría de Chile, de esa “realidad que hemos construido juntos, con deudas y aciertos, con trabajo unitario para hacer frente a los desafíos?».

En su carta, la presidenta reconoce que “el texto de la nueva constitución no es perfecto… Lo natural es que dé origen a revisiones, ajustes, complementos”. El espíritu reformista que denotan estas palabras me hace pensar en lo que propusimos un grupo de académicos en un libro titulado «1925: Continuidad Republicana y Legitimidad Constitucional» (Catalonia, 2018). Nuestra propuesta buscaba la restauración, aunque no fuera sino simbólica, de la Constitución del 25. Habría que decir ahora que un tal reconocimiento de esa Constitución sería una manera de anular el efecto del artículo §386 de la Propuesta y que concentra su esencia revolucionaria. Ese reconocimiento simbólico podría dar pie a un ejercicio de reforma que integre el acervo de nuestra mejor tradición constitucional, incorporando las legítimas aspiraciones de quienes se manifestaron en octubre de 2019 y que se plasmaron en la Convención Constitucional. Solo así podría exorcizarse el lamentable legado de Guzmán, negarle su mefistofélico triunfo y reconocer a quienes, como el presidente Allende y los generales Schneider y Prats, ofrendaron sus vidas por defender esa Constitución injustamente olvidada.