Ley Naín-Retamal: a un mes de publicada

El 06 de abril de este año se promulgó la Ley N° 21.560, Naín-Retamal, que en lo sustantivo da mayor protección y garantías para el cumplimiento de labores de control del orden público, de seguridad y resguardo de fronteras a Carabineros, la PDI, Gendarmería, Fuerzas Armadas, la Policía Marítima y la Dirección General de Aeronáutica.

La referida ley incluyó, en el artículo 10 N° 6 del Código Penal (CP), un nuevo caso de eximente especial de legítima defensa, presumiendo la agresión ilegítima como requisito de su aplicación, si objetivamente en los hechos del caso ha estado en riesgo la vida o integridad física de los funcionarios amparados por la ley en análisis o de terceras personas, en razón de la prestación de sus labores. En caso de que el funcionario crea ser amenazado, pero sin que concurran efectivas condiciones de amenazas y riesgos a la integridad física de funcionarios o de terceros, la eximente especial no concurre, y podría desplazarse a una atenuante del art. 11 N° 1 del Código Penal (eximente incompleta), rebajando en 1 o 2 grados la pena del delito respectivo, excepto que concurra dolo, ya que tal caso será de lesiones u homicidio sin más, pues nunca existió ánimo de defensa, lo cual es un tema eminentemente de prueba de inferencias.

De otra parte, la nueva ley agrava la situación de los atacantes, dado que cuando se esté en presencia de delitos contra la vida y la integridad física de funcionarios de Carabineros, Policía de Investigaciones y Gendarmería, no procederá la sustitución de penas privativas o restrictivas de libertad.

Siguiendo un esquema “top down” (en la línea de la responsabilidad del Comandante, propia del derecho penal internacional), la Ley Naín-Retamal restablece la responsabilidad penal del Alto Mando ante una eventual conducta sistemática por acción o no evitación de los delitos que se cometan en abuso de la función pública.

En lo central, precisa el delito de apremios ilegítimos (art. 150 D del Código Penal), dejando en claro que solo desde su publicación las Reglas del Uso de la Fuerza (RUF) y las Reglas del Servicio sobre el uso del arma de cargo fiscal integran el delito, pues antes no eran normas con estándar de ley, y sabido es que solo la ley es fuente de delitos y penas (arts. 5.2 y 19 N° 3 incisos 7 y 8 de la Constitución).

Además, eliminó la agravante de estar la víctima bajo custodia, porque tal situación es de la esencia del delito y sin ella no puede cometerse, según toda la doctrina y jurisprudencia internacional y nacional más autorizada. Ello es así desde las bases de los Convenios de Ginebra para el Trato de Detenidos, el debate en UN sobre las reglas para evitar la tortura y otros tratos crueles o degradantes, y se halla en múltiples legislaciones a nivel global. Mantener la agravante era violar el art. 63 del CP, que impide usar dos veces el mismo elemento para describir y penar un delito, más aun si la circunstancia es de tal manera inherente al delito que sin él no puede cometerse.

En este último punto la Ley Naín-Retamal debía producir efectos retroactivos benéficos, por aplicación del art. 18 del CP, que así lo ordena cuando una nueva ley exime un hecho de toda pena o le aplica una menos rigurosa. Y así ha sido, toda vez que los tribunales penales, con jueces profesionales, no han hecho sino cumplir su mandato de aplicar la ley vigente y los principios del derecho penal liberal y clásico que limitan la expansión del ius puniendi estatal.

Uno ha sido aquel en que el Tribunal Oral en lo Penal (TOP) de Talagante resolvió, por dos votos contra uno, absolver a cinco carabineros de la Subcomisaría de Padre Hurtado del cargo de apremios ilegítimos, porque actuaron en legítima defensa propia y de terceros, cuestión que normativamente es posterior a los hechos, pero que se encuadra en el art. 18 del CP para determinar la aplicación a fortiori de la ley más favorable.

En otro caso reciente, el Tribunal Oral en lo Penal (TOP) de Viña del Mar aplicó retroactivamente esta semana la Ley Naín-Retamal, pues al haberse derogado la agravante de “estar bajo custodia” (y por ser este elemento de la esencia del delito de apremios ilegítimos, por lo que no puede agravarlo sin violar el art. 63 del CP, y el Non Bis In Ídem), desechó su aplicación a hechos ocurridos cuando la agravante sí regía, dada la “retroactividad benigna” que implica la promulgación posterior de una ley más favorable.

El TOP concluyó en su considerando Vigésimo primero: “Que si bien la norma vigente a la fecha de los hechos establecía una agravación de pena, en el inciso tercero del artículo 150 D del Código Penal, cuando el acto se cometía en contra de una persona que se encontraba bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, en cuyo caso la pena se aumentaría en un grado, dicha agravación fue eliminada del texto actualmente vigente, modificado por la Ley N° 21.560, publicada el 10 de abril de 2023, razón por lo que siendo más favorable el actual texto legal, conforme lo dispuesto en el artículo 18 del Código Punitivo, no se aplicará la agravación de pena antes indicada, como lo solicitara el Ministerio Público”.

Muy destacable es que esta petición para desestimar la agravante fue levantada por la Fiscalía, en ejercicio de su deber de objetividad. Ello demuestra que en el marco del Estado de Derecho la igualdad ante la ley exige el mismo tratamiento a todos los justiciables bajo la misma norma, y aunque esto pueda hacer que la aplicación retroactiva y excepcional de una ley no sea del gusto de muchos, sin duda es una garantía material que permite limitar al poder penal exagerado en el bien de todas y todos.