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Directores: ¿ha tenido su empresa “contacto mínimo” con Estados Unidos?

por 24 noviembre, 2022

Directores: ¿ha tenido su empresa “contacto mínimo” con Estados Unidos?
La moraleja para los directores y ejecutivos de empresas chilenas es clara y profunda. Sin importar si la empresa tiene ADRs, inversiones o negocios en Estados Unidos, no solo deben estar informados sobre la ley FCPA, sino entender bien sus efectos, dado el énfasis anunciado por el DOJ en perseguir responsabilidades individuales. Deben entender bien que el DOJ y la SEC no son como la CMF, la cual se conforma con un Hecho Esencial explicativo cargado de adjetivos y frases comunes. Deben entender que esto es peor que el COVID, que exige precaución cuando existe contacto estrecho; acá basta solo “contacto mínimo” para que el DOJ y la SEC metan sus narices y suelten los perros… y allá no hay santos en la corte.
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La ley norteamericana de prácticas corruptas en el extranjero, conocida como FCPA, está vigente desde 1977. Tras el escándalo de Watergate, en Estados Unidos salió a la luz el hecho de que empresas norteamericanas estaban haciendo pagos cuestionables y/o ilegales (cohecho) a funcionarios públicos extranjeros, a políticos y a partidos políticos. Esto gatilló que se promulgara una ley. En la actualidad, el Departamento de Justicia (DOJ) y la Securities and Exchange Commission (SEC) fiscalizan esta normativa, y su trabajo ha sido particularmente agresivo desde mediados de la década pasada. Esta ley sanciona a individuos y entidades por pagos indebidos a funcionarios extranjeros y a cualquier emisor de valores en los Estados Unidos que no prevenga o detecte estos pagos en sus libros y registros, y/o en sus sistemas de controles de contabilidad interna.

El espíritu de la ley FCPA fue erradicar prácticas corruptas de empresas norteamericanas, pero un efecto colateral ha sido la expansión hacia la fiscalización de la corrupción internacional por parte de las autoridades estadounidenses, quienes se han convertido en verdaderos fiscalizadores internacionales. Dichas autoridades han perseguido activamente a empresas extranjeras que infrinjan la ley FCPA y que tengan alguna conexión con Estados Unidos.

En mis dos columnas anteriores he hablado sobre los casos Enjoy y Latam, y de los efectos transfronterizos que han tenido y podrían tener algunos de sus actos. Hasta hace poco, en la “cultura empresarial” nacional no había una real conciencia de que los actos locales podían tener efectos legales en el extranjero. Se creía, inocentemente, que el mero hecho de no tener negocios en, por ejemplo, Estados Unidos, otorgaba un “blindaje” respecto de su Ley de Valores. Y eso es un error; un gran error que actualmente persiste en cierta medida.

El DOJ y la SEC han sido muy claros al respecto. En el año 2012, estas instituciones emitieron en forma conjunta una importante guía sobre la ley FCPA. Esta “Guía” es muy clara en señalar los efectos transfronterizos y la responsabilidad del directorio en velar por el debido cumplimiento de las normas y los sistemas de control. Es así como las autoridades norteamericanas han aplicado sanciones a extranjeros y a empresas extranjeras no emisoras sobre la base de contactos mínimos con los Estados Unidos. ¿Y qué entienden el DOJ y la SEC por “contactos mínimos”? La propia “Guía” afirma que los emisores extranjeros, así como sus funcionarios, directores, empleados, agentes o accionistas, pueden someterse a la jurisdicción de la ley FCPA simplemente mediante “la realización de una llamada telefónica o el envío de un correo electrónico, mensaje de texto o fax desde, hacia o a través de los Estados Unidos (…), una transferencia bancaria desde o hacia un banco de los Estados Unidos u otro uso del sistema bancario estadounidense, o un viaje por las fronteras estatales o internacionales desde o hacia los Estados Unidos”.

Sí, el DOJ y la SEC están multiplicando sus esfuerzos por perseguir infracciones de FCPA tanto en los EE.UU. como el extranjero. Un extranjero o una empresa puede ser responsable si ayuda o instiga, conspira o actúa como agente de un emisor, o de una persona o una empresa de los Estados Unidos, independientemente de si el propio extranjero o la propia empresa ejecuta alguna acción en dicho país.

En un mundo globalizado, es obvio que una empresa moderna de cierta relevancia debe, casi por definición, tener presencia en los principales mercados mundiales. Desde grandes inversiones y negocios, hasta una simple llamada telefónica o un viaje. Es decir, una empresa moderna tiene a lo menos “contacto mínimo” con el mundo desarrollado.

La moraleja para los directores y ejecutivos de empresas chilenas es clara y profunda. Sin importar si la empresa tiene ADRs, inversiones o negocios en Estados Unidos, no solo deben estar informados sobre la ley FCPA, sino entender bien sus efectos, dado el énfasis anunciado por el DOJ en perseguir responsabilidades individuales. Deben entender bien que el DOJ y la SEC no son como la CMF, la cual se conforma con un Hecho Esencial explicativo cargado de adjetivos y frases comunes. Deben entender que esto es peor que el COVID, que exige precaución cuando existe contacto estrecho; acá basta solo “contacto mínimo” para que el DOJ y la SEC metan sus narices y suelten los perros… y allá no hay santos en la corte.

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