[Archivo] Artículo penal que no se actualiza hace más de 140 años fue la clave tras la absolución del caso Farmacias

*Este artículo fue publicado originalmente el 24 de junio de 2015.

“La disposición que se utilizó para incriminar a estas personas corresponde a nuestro texto legal que se ha mantenido desde 1875. Más de 140 años de vigencia. Es claro que, en la época en que se forjó esta disposición, Chile era otro”, dice el fiscal Jaime Retamal, tras conocerse la absolución de los 10 ejecutivos acusados por la emblemática colusión de las cadenas de farmacias.

Retamal se refiere al artículo 285 del Código Penal. El Ministerio Público lo invocó con el fin de condenar las responsabilidades personales detrás del acto colusorio, el cual trajo consigo millonarias sanciones por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y que fueron ratificadas por la Corte Suprema. El Cuarto Tribunal Oral en lo Penal acreditó la existencia de los hechos, sin embargo, estimó que el relato presentado por la Fiscalía no se ajustó a los ilícitos que considera dicho artículo.

El Tribunal dudó de las pericias presentadas por la Fiscalía acerca del “precio natural” de los medicamentos, pero la razón principal pasó por la inaplicabilidad del artículo 285, el cual considera como crímenes y simples delitos todos los actos que “por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación”. Precisamente el carácter de fraudulento fue lo que la Fiscalía no pudo demostrar en un ámbito penal donde el estándar de prueba es más exigente que el de la libre competencia.

La decisión trajo aparejada la discusión respecto de la vigencia de un Código Penal que no considera la colusión como delito, asunto sobre el cual se pronunció el ministro de Economía, Luis Felipe Céspedes, una vez conocido el veredicto: “No tiene justificación que otras conductas que tienen un impacto social y económico menor sí estén tipificadas como delitos, pero que la colusión no lo sea, y eso es lo que estamos corrigiendo».

Muchos de los correos presentados como prueba por la Fiscalía tenían como concepto genérico la “coordinación” para alzar los precios de los medicamentos. Sin embargo, según el veredicto del tribunal –amparado en la Real Academia Española–, dicho término debe entenderse como “disponer cosas metódicamente” –pese a que su segunda acepción es “concertar medios y esfuerzos para una acción común”–. La disposición de alzar metódicamente los precios fue la interpretación que le dieron los jueces, pero para que esa coordinación tenga repercusiones penales “debe ser fraudulenta, lo que significa engañosa, falaz, calificativo que no es posible atribuirle a la acción de coordinar a la que aluden los correos electrónicos referidos, al no desprenderse de pruebas rendidas en el juicio”.

La dificultad de acomodar el Código Penal para condenar un acto colusorio hizo recordar la derogación de los artículos 1 y 2 del Decreto Ley 211 (DL 211), los cuales consideraban punibles las adulteraciones de precios con un estándar de prueba menos exigente que el ámbito penal. Sin embargo, ambos fueron eliminados en 2003. Fuentes legales afirman que, bajo las normas del DL 211, los querellados muy probablemente habrían sido condenados. El fallo, en todo caso, sostiene que aún si se mantuvieran vigentes, el artículo 285 no se ajusta a la acciones acusadas por la Fiscalía.

Cabe recordar que la derogación de esas normas fue parte de la Reforma Procesal Penal del 2003 y que fue la Alianza la que insistió en ello durante las negociaciones con el Gobierno de Ricardo Lagos.

Bascuñán vs. Hernández

El informe en derecho presentado por el penalista Antonio Bascuñán terminó siendo crucial para la decisión del Tribunal. En su veredicto, de hecho, terminaron citándolo.

El informe del jurista –financiado por Salcobrand– sostuvo que cualquier acuerdo de precio que pueda ser sancionable entre empresas competidoras, no podía ser al mismo tiempo objeto de condenas por el artículo 285 invocado por la Fiscalía. A su juicio, la adulteración del precio debe entenderse en su origen como fruto de una especulación y un acuerdo de precios entre competidores –que puede ser sancionable de acuerdo a las reglas de libre competencia–, pero no es un medio fraudulento en la forma en que el Código Penal lo establece, ya que no se cumple con el requisito del engaño, pues una persona que compra en la farmacia no lo haría movida por la forma en que se determinó ese precio.

Bascuñán fue parte de la comisión dirigida por Jorge Bofill para actualizar el Código Penal durante el Gobierno de Piñera. La actual administración de Bachelet, sin embargo, optó por crear una nueva instancia liderada por Héctor Hérnandez, director del área penal de la Universidad Diego Portales.

Fue precisamente Hernández a quien recurrió el Ministerio Público para que elaborase su propio informe en derecho sobre la aplicabilidad del artículo 285. El experto sostuvo que “medio fraudulento” debe que entenderse como un concepto genérico en una actividad ilícita, por tanto, la expresión amplia del delito abordaría los acuerdos de precio.

En este sentido, el fiscal Retamal sostiene que “el fallo es particularmente exigente, si se quiere, con las expresiones del texto legal, pero a nuestro juicio no tiene a la vista que todo este mecanismo de coordinación al alza se hace en un contexto en que las cadenas afirmaron estar compitiendo en precios, en circunstancias de que estos estaban acordados, lo que para nosotros constituye un acto engañoso y fraudulento”.

Fiscalía vs. Defensores

Como era de esperarse, el veredicto dejó en una posición totalmente contrastada al Ministerio Público con los abogados defensores de los ejecutivos farmacéuticos.

Retamal explica cómo es posible que un caso de alta connotación pública haya terminado sin condena: “Sé que causa perplejidad, porque por un lado hay una decisión del TDLC y por otro una decisión de absolución. Nuestro sistema penal funciona sobre la base de que el texto legal puede ser intepretado y delimitado por un tribunal, sin perjuicio de que en este caso hay un veredicto con un voto disidente. Esto puede justificarse por la forma como opera nuestro sistema, el cual opera sobre un tribunal independiente, sin ningún compromiso con la parte acusadora y además por un texto legal bastante antiguo que no ha sido objeto de reforma legal alguna”, entre otros factores, sostiene.

¿Urge, por tanto, un cambio al Código Penal? “En parte, la decisión tiene que ver con la descripción típica de los hechos. Una descripción de los hechos que aportara mayor claridad al texto legal o sin lugar a dudas sancionara los acuerdos de precio entre los competidores, no habría motivado una decisión de este tipo”, agrega.

Cristián Muga, abogado defensor de Salcobrand, extrae otras lecturas, destacando el hecho de que el Tribunal encontró contradicciones en las pruebas presentadas por la Fiscalía en relación con el concepto del “precio natural”. “Hay que ser precisos en la lectura del veredicto. El tribunal no efectúa una valoración respecto de si los hechos son o no ciertos. Dice que, tomando en cuenta esos hechos, aún en ese escenario no se puede entender como configurado o acreditado el mecanismo fraudulento que exige el artículo 285”, señala.

¿Cómo se entiende el hecho de que acá haya una colusión sin responsabilidades personales? ¿No es un flanco abierto en caso de que se lleve la causa a la Corte de Apelaciones?
CM: No, en absoluto. El fallo del TDLC si bien responsabiliza a las cadenas farmacéuticas, transforma al representante legal de los ejecutivos que pudieron haber participado de los actos materiales. Las farmacias pagaron la multa, por tanto esta es la primera razón de que acá no haya habido sanciones personales, porque de hecho estas personas eran solidariamente responsables. En segundo lugar, el estándar probatorio de la libre competencia es muy distinto al penal. En libre competencia los acuerdos de precio son en sí mismos constitutivos de una infracción; en materia penal, esos acuerdos de precio, de conformidad al artículo 285, requiere de muchas más pruebas, porque se requiere acreditar un mecanismo fraudulento y la alteración de un precio natural. Por esa razón es que se puede encontrar un fallo condenatorio en libre competencia y absolutorio en el ámbito penal.

¿Qué lecturas pueden sacar del veredicto? Este fue el caso más emblemático de colusión en Chile, generó mucha sensibilidad en la ciudadanía, pero finalmente parece ser que acá no hubo delito.
CM: Este caso no debió llegar a un juicio oral. Cuando estuvimos de acuerdo con el Ministerio Público en llegar a una suspensión condicional, la cual suponía actos de reparación, fueron los querellantes los que forzaron llegar a un juicio oral. Por tanto, los resultados de este juicio son aquellos que los querellantes forzaron en su oportunidad. Este era un caso que debió resolverse en libre competencia. Si bien no compartimos ese fallo, creemos que era la sede que debía resolverse y jamás debió llegarse a instancias penales.