Es uno de los principales teóricos del derecho penal en Chile. No toma causas, pues su mundo es el académico, pero aceptó elaborar un informe legal –financiado por Salcobrand– con el fin de revisar si la responsabilidad por colusión contra los 10 imputados en el caso Farmacias se ajusta al artículo 285 que invoca la Fiscalía. Su opinión es negativa, un factor que podrían considerar los jueces en la resolución que se conocerá el próximo martes, aunque en el Ministerio Público están claros de que al respecto existe dispersión de opiniones.
Antonio Bascuñán es uno de los abogados más connotados en Chile en materia penal. Titulado en la Universidad de Chile y con postgrados en la Universidad de München, el jurista ha hecho carrera en el mundo académico, desde el cual se ha convertido en una voz autorizada en este ámbito. Fue parte de la comisión que sirvió de base para el nuevo Código Penal que todavía se tramita en el Congreso y, en el ámbito de lo público, es conocido dentro de las fuerzas liberales. Junto con Pablo Simonetti y Luis Larraín creó la Fundación Iguales y hoy es miembro de la ONG Libertades Públicas, junto con el también penalista Jorge Bofill, con quien apoyó la candidatura de Andrés Velasco a la Presidencia.
Aunque su mundo son las aulas, como profesor de la Universidad de Chile y la Adolfo Ibáñez, el abogado elaboró un informe legal respecto del caso farmacias, concluyendo que la responsabilidad personal de los 10 imputados que persigue el Ministerio Público no se ajusta al artículo 285, a través del cual se buscan condenas.
Financiado por Salcobrand, el informe del jurista sostiene que cualquier acuerdo de precio que pueda ser sancionable entre empresas competidoras, no puede ser al mismo tiempo objeto de condenas por el artículo 285 que invoca la Fiscalía. Este dice relación con los crímenes y simples delitos relativos a la industria, al comercio y a las subastas públicas, dentro de los que se consideran “los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación”.
Sin embargo, a juicio de Bascuñán, la adulteración del precio hay que entenderla en su origen como fruto de una especulación y un acuerdo de precios entre competidores –que puede ser sancionable de acuerdo a las reglas de libre competencia–, que no es un medio fraudulento en la forma en que el Código Penal lo entiende, porque no se cumple con el requisito del engaño, pues una persona que compra en la farmacia no lo haría movida por la forma en que se determinó ese precio.
En síntesis, más allá de un acto colusorio, el informe de Bascuñán establece que el artículo que invoca el Ministerio Público no se ajusta a lo ocurrido en el caso de las farmacias y sus respectivos ejecutivos imputados, lo que abre la discusión respecto de la vigencia del Código Penal para sancionar delitos económicos.
Hace unas tres semanas, Antonio Bascuñán fue a declarar ante los jueces en relación con su informe, en el marco del período probatorio del caso. Al respecto, el abogado Cristián Muga, quien patrocina a Salcobrand, afirma: “El profesor Bascuñán, en su declaración durante el juicio, hizo una exposición bastante concluyente sobre por qué el artículo 285 no cubre los acuerdos de precio. Esas explicaciones son absolutamente redondas y no contienen errores ni cuestionamientos. El Ministerio Público fue incapaz de encontrar algún tipo de contradicción en la propuesta del profesor y, en ese sentido, creemos que constituye una muy buena línea de reflexión acerca de cómo debe ser establecido dicho artículo”.
¿Qué dice la Fiscalía?
La Fiscalía disiente radicalmente. El persecutor Jaime Retamal, sobre la base de un informe del también experto penal Héctor Hernández –director del área penal de la Universidad Diego Portales–, sostiene que “medio fraudulento” hay que entenderlo como un concepto genérico en una actividad ilícita. Hay diferencias en ambas pericias: mientras Retamal afirma que el artículo 285 tiene su origen en el Código Penal español, Bascuñán apunta al belga.
“Aquí lo que ha habido es un engaño, la expresión amplia de un ilícito incluye los acuerdos de precio que la legislación de libre competencia prohíbe. Por lo demás, si no estuviéramos de acuerdo en esto, se dan supuestos de engaño. Al momento de producirse la escalada de precios de las farmacias, las tres compañías afirmaron consistentemente en el tiempo, a través de los medios de comunicación, que estaban compitiendo realmente y efectivamente en los precios. Sobre la base de una pericia de medios de prensa, la publicidad de la época sostiene cada una tener el precio más bajo del mercado. Lo que hicieron en definitiva fue dar a entender que las tres estaban compitiendo en circunstancias que tenían un acuerdo, lo cual es un engaño”, señala Retamal.
“Aquí hay divergencias y la historia del artículo está sujeto a debate. Hay variedad de opiniones, pero entendemos que lo que debe hacer el tribunal es dar aplicación al Código Penal”, agrega.
La arremetida de los imputados
El detalle del informe de Bascuñán se enmarca en otras pruebas que, durante los últimos días, han sacado a relucir los defensores de los 10 ejecutivos de la industria farmacéutica imputados por la Fiscalía, como la discutida respuesta que se le habría dado a uno de los correos, que constituye una de las principales pruebas del Ministerio Público de que hubo responsabilidades personales en la colusión de las farmacias.
El veredicto de uno de los casos financieros más relevantes del último tiempo se conocerá el próximo martes. La Fiscalía pide cinco años de prisión efectiva, aunque los tribunales podrían considerar la irreprochable conducta anterior de los involucrados, pudiendo reducirse la pena a entre 61 y 541 días.
Respecto de Salcobrand, los 10 imputados por la Fiscalía son Roberto Belloni, gerente general; Ramón Ávila, gerente comercial; Mehilín Velasquez, jefe del departamento de precios; Claudia Manager y Judith Carreño, ambas ejecutivas de cuentas. De Farmacias Ahumada, Sergio Purcell, gerente general, y Ricardo Ewertz, gerente comercial. De Cruz Verde, Ricardo Valdivia, gerente del área Farma, y Cristián Catalán, ejecutivo de cuentas. A estos se suma Mario Zemelman, gerente general del Laboratorio Medipharm.
