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Contraloría despeja todas las dudas sobre incumplimiento de normas en autorización de Agnic a fusión Cuprum-Argentum

por 12 febrero, 2016

Contraloría despeja todas las dudas sobre incumplimiento de normas en autorización de Agnic a fusión Cuprum-Argentum
La entidad refutó uno a uno los cuestionamientos de la ex superintendenta de Pensiones y el grupo interesado controlador de la AFP, la estadounidense Principal. Eso sí, precisó que el dictamen no invalida la actuación de Agnic sino solo deja sentado que dichos actos son impugnables.
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Como se presumía, la Contraloría General de la República (CGR) ratificó su opinión crítica a la autorización dada por la ex superintendenta de Pensiones, Tamara Agnic, a la creación de AFP Argentum y su posterior fusión con AFP Cuprum, operaciones realizadas por el grupo Principal y que le permitió a esta última obtener un beneficio tributario (goodwill) de $ 80 mil millones.

En un dictamen publicado ayer, la entidad que dirige Patricia Arriagada –la misma que emitió el informe original de diciembre pasado– mantiene cada una de sus aprensiones con el actuar de la ahora ex funcionaria pública –quien renunció hace dos semanas– y descarta los cuestionamientos legales hechos por la ex autoridad y el grupo estadounidense.

Agnic había puesto en entredicho la competencia de la Contraloría para intervenir en ese asunto, al estimar que la materia analizada se encontraba dentro de sus atribuciones técnicas y que, además, estaba sometida al conocimiento de los Tribunales de Justicia. En tanto, Principal Chile Ltda. coincidió en la falta de competencia y en la improcedencia de emitir una "opinión jurídica" sobre el tema, argumentando que el caso era visto por la comisión investigadora de la Cámara de Diputados y que dicho informe había intervenido en aspectos de orden técnico y que contenía "una velada invitación a demandar la nulidad de las resoluciones".

En contrapartida, en diciembre pasado la Contraloría había sostenido que, a la luz de los antecedentes y normas legales indicados, en el proceso de formación de la nueva administradora de fondos de pensiones mencionada, no se acreditó el cumplimiento de las exigencias que al efecto fija el legislador. Esto, debido a que la definición legal de fusión supone la existencia de dos o más sociedades y que, en el caso en análisis, al momento de verificarse la fusión, solo existía válidamente la AFP Cuprum S.A. y no la AFP Argentum S.A., por lo que esa figura “no pudo operar conforme a derecho”.

Ayer, Contraloría ratificó sus dichos. “Sobre el particular, cabe señalar que, efectuado el análisis de las alegaciones que formulan las entidades recurrentes, es posible sostener que no se aportan antecedentes de hecho o de derecho que no se hayan considerado al emitir el dictamen que se impugna”, dijo Arriagada.

¿Tiene competencia la Contraloría sobre la superintendencia?

Respecto de la competencia de Contraloría para fiscalizar a la superintendencia, explicó que el artículo 98 de la Constitución establece que le corresponde a la Contraloría, entre otras atribuciones, “ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración” y que en esa línea el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, determina que es su atribución exclusiva informar, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.

Siguiendo dicha argumentación, el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, la Administración del Estado se encuentra constituida, entre otros, por los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, “calidad que tiene la Superintendencia de Pensiones, conforme al inciso primero del artículo 46 de la ley N° 20.255”.

“Como puede advertirse, de la normativa reseñada se colige que por mandato constitucional, a esta Contraloría General le compete ejercer el control de legalidad de los actos de la Superintendencia de Pensiones, ya que esta es un organismo público integrante de la Administración del Estado. No obsta a lo anterior, que el inciso tercero del artículo 46 de la ley N° 20.255 someta a la Superintendencia a la fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo que concierne al examen de las cuentas de entradas y gastos, pues dicha norma, en virtud del principio de supremacía constitucional, debe entenderse en armonía con su texto y, por ende, no puede limitar las atribuciones de control que la propia Carta Fundamental le entrega”, agregó la autoridad contralora, que recordó que dicho criterio ha sido sustentado “reiteradamente por esta Contraloría General” en otros casos, ”tanto en relación con es superintendencia como con otros entes de naturaleza y regulación similar”.

Aún más, advirtió que la propia Corte Suprema ha ratificado este razonamiento en una sentencia de 2015 frente a un juicio de mera certeza planteado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Sbif), en el que esta, “invocando una norma análoga a la indicada en el párrafo precedente, intentó sustraerse del control de esta Entidad Fiscalizadora”. Recordó Arriagada que en dicha ocasión, la Suprema manifestó que dicha Superintendencia "en su esencia no es más que un servicio público creado para el cumplimiento de la función administrativa, motivo por el cual debe estarse a la interpretación que el ente contralor efectúa en el ejercicio de sus atribuciones".

“De este modo, procede ratificar que esta Contraloría General, al emitir el dictamen objeto del presente oficio, actuó en el ejercicio de las atribuciones fiscalizadoras que constitucional y legalmente tiene respecto de la Superintendencia de Pensiones”, señaló Arriagada.

¿Podía intervenir haciendo causas judiciales vigentes?

Respecto a si debía intervenir habiendo una causa judicial de por medio – una demanda por prevaricación administrativa culposa de diputados oficialistas– Contraloría reconoció el impedimento a nivel general, pero se afirmó en lo resuelto por la Suprema en 2012, cuando dijo que la prohibición del citado artículo 6° "debe entenderse necesariamente que se refiere solo a materias específicas que están siendo discutidas en un juicio determinado y a aquellas en que la ley expresamente indica que deben ser resueltas únicamente por los tribunales", agregando más adelante que una interpretación contraria pondría en contradicción la norma aludida "con gran parte de las facultades que la misma ley le entrega, lo que carecería de toda lógica y de la necesaria interpretación armónica de sus preceptos".

“Pues bien, el dictamen N° 98.889, de 2015, fue emitido a petición de los diputados Fuad Chahin Valenzuela y Patricio Vallespín López quienes requerían un pronunciamiento sobre la actuación de la Superintendencia de Pensiones en cuanto organismo de la Administración del Estado, materia que se enmarca dentro de las competencias de la Contraloría General y que no se encontraba sometida al conocimiento de los Tribunales de Justicia”, explicó Arriagada.

En este sentido, el ente contralor sostuvo que es útil recordar que las responsabilidades administrativa, civil y penal son independientes entre sí, de lo que se sigue que una actuación determinada podría ser irregular administrativamente, lo que no supone que ello necesariamente acarree responsabilidad civil o penal para los infractores. Es decir, que Agnic podría tener responsabilidad administrativa y no necesariamente civil o penal, por lo que se trata de temas distintos.

Por ello, advirtió que el dictamen cuestionado por Agnic y Principal se refirió a las actuaciones administrativas de la Superintendencia de Pensiones, en tanto que el proceso que se sigue en sede criminal busca determinar si de dichas actuaciones se deriva responsabilidad penal, de acuerdo con el tipo de prevaricación citado, “de manera que las materias analizadas en una y otra sede no son las mismas”.

Seguido de eso, Arriagada descartó los cuestionamientos en este punto y, además, aseguró que el informe de diciembre es un “dictamen”. “En este contexto, la existencia de la querella criminal individualizada no configura un impedimento para la emisión del citado pronunciamiento por parte de esta Contraloría General, debiendo aclararse que la opinión jurídica emitida en dicho documento constituye propiamente un dictamen, medio a través del cual el Contralor General informa a petición de alguna autoridad, con arreglo a lo previsto en el artículo 5°, inciso tercero, de la ley N° 10.336”, dijo la Contraloría, acotando que “a diferencia de lo entendido por los recurrentes, el pronunciamiento cuestionado se pronunció sobre la legalidad de las actuaciones administrativas involucradas, sin extenderse a aspectos de orden técnico”.

Según la Contraloría, su rol se limitó a “verificar e informar si la Superintendencia de Pensiones dio cumplimiento en sus actuaciones a la normativa que lo rige, en concordancia con los citados artículos 98 de la Constitución Política y 6°, inciso primero, de la ley N° 10.336”.

“Para lo anterior, tomó en consideración los antecedentes e informes emitidos por la propia Superintendencia y que hiciera llegar en su oportunidad, de los que se desprendía que en la formación de la AFP por la que se consultaba, no se cumplían las exigencias fijadas por el legislador al efecto, acorde con lo previsto en el artículo 130 de la ley N° 18.046, en relación con los artículos 23 y 24 A del decreto ley N° 3.500, de 1980. Además, se determinó que la fusión de las administradoras de fondos de pensiones de que se trataba, no daba cumplimiento al supuesto requerido por el artículo 99 de la ley N° 18.046”, recordó.

Por esto, recalcó que en diciembre pasado “se limitó a controlar la legalidad de las actuaciones indicadas, sin invadir las facultades de interpretación normativa que tiene la Superintendencia de Pensiones, teniendo en consideración que estas últimas no impiden que esta Entidad verifique si en el ejercicio de las mismas se han excedido las competencias brindadas”.

¿Podía opinar en medio de comisión investigadora?

Arriagada también descarta que haya vulnerado la prohibición de informar a los parlamentarios que reclamaron ante Contraloría contra Agnic (Fuad Chahin y Patricio Vallespín, de la DC), atendido el hecho de que una comisión investigadora de la Cámara de Diputados se encontraba en conocimiento del mismo asunto.

Sobre el punto, Contraloría hace su relato de los hechos. Primero dice que a la fecha de emisión del dictamen impugnado (16 de diciembre de 2015), la materia que se analiza efectivamente se encontraba en conocimiento de la Cámara de Diputados a través de su comisión investigadora, a la cual fue invitada a participar en septiembre del año pasado. En oficio enviado a dicha instancia, recuerda Arriagada, se solicitó asistir luego de emitir el dictamen respecto de la solicitud de Chahin y Vallespín.

Por ello, dijo, emitió su dictamen cumpliendo lo previsto en artículos 1°, inciso segundo, de la ley N° 10.336, y 9°, inciso primero, y 54, inciso séptimo, de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, “y en concordancia con el proceder regular de esta Contraloría General respecto de los requerimientos que le hagan la Cámara de Diputados, el Senado y sus integrantes, sin que sea óbice para la atención de aquellos la existencia de una comisión parlamentaria sobre la materia”.

Dictamen solo advirtió que actos de Agnic son impugnables

En el final de su dictamen, Controlaría lanza un pequeño salvavidas a Agnic, advirtiendo que nunca invalidó las autorizaciones dadas por ella a Principal, sino que solo dejó establecido que podían ser impugnados en tribunales.

“Esta Contraloría General solo se limitó a aludir al carácter impugnable judicialmente de esos actos… cabe recordar que el artículo 53 de la ley N° 19.880 dispone que la autoridad administrativa puede, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, en el plazo que indica. Como puede advertirse, el ejercicio de la potestad invalidatoria corresponde a la Administración activa y no a esta Contraloría General, y debe ejercerse dentro del plazo de dos años que señala la norma y previa audiencia de los interesados, ocasión en la cual los afectados harán valer los argumentos que estimen convenientes, debiendo la autoridad ponderarlos al decidir si deja sin efecto el acto administrativo que se estima dictado vulnerando la ley”, indicó.

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