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Persecusión penal tributaria

por 17 mayo, 2016

Persecusión penal tributaria
"¿Corresponde en un Estado de Derecho que la acción penal por un delito tan relevante dependa del criterio discrecional de una autoridad que depende del poder político? Muchos, guiados por el accionar tan contradictorio del SII, consideran sin titubear que eso está mal, y que los fiscales debieran tener la facultad de investigar todo lo que pueda calificar como delito, independientemente de la naturaleza específica de estos. Creo que esta posición es equivocada".
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Producto de las contradicciones evidenciadas por la autoridad tributaria a propósito del caso Penta-SQM se ha planteado la necesidad de restarle al director nacional del Servicio de Impuestos Internos la facultad privativa, que el ordenamiento jurídico le ha conferido, para ejercer la acción penal por delito tributario.

Nadie puede discutir que el brazo judicial del SII fue implacable con los dueños y ejecutivos de Penta, y que también lo fueron con los políticos que recibieron ayuda de esa empresa. El poder político de la época no solo no intervino sino que azuzó al órgano fiscalizador para que actuara y lo hiciera con celo.

El SII de la época, en vez de ponderar los hechos en función de su política histórica, accedió a seguir el juego. Se querelló, y lo hizo sin ninguna consideración. No ponderó: 1) que esos hechos eran conexos a delitos electorales que estaban prescritos; 2) que el perjuicio fiscal era mínimo, y que los responsables tenían la disposición de enterarlo con todas las multas asociadas; y 3) que no existía el dolo que la ley exige, que es obrar a sabiendas de que los receptores de los documentos tributarios, en vez de aplicar la ley y tratar el desembolso como un gasto rechazado, lo usarían para respaldar un gasto que utilizarían para deducir sus impuestos. Etc.

Obviamente que los mismos políticos comprometidos en esta persecución, sea directamente o por medio de sus abogados, hicieron ver que no solo ellos habían recibido ayuda empresarial bajo ese mismo expediente. Lo habían recibido también otros políticos y de empresas incluso más significativas políticamente, como SQM. Cuando eso se expuso, y quedó en evidencia que la persecución fiscal avanzaría por caminos insospechados e inmanejables, la posición gubernamental cambió. Ahora debía actuarse con prudencia. Ahí es donde surge el discurso del director Jorratt en orden a que si las empresas rectificaban sus gastos en forma administrativa, esto es, pagando todas las multas, el problema se salvaría. Ahí también es donde se produce el quiebre con el área jurídica, puesto que quien obraba a esa fecha como subdirector, consideraba que debía actuarse con todos del mismo modo. Es decir, perseguirse a todas las empresas, independientemente del monto comprometido.

En ese marco, las empresas acusaron recibo, y procedieron a rectificar, involucrando dentro de las rectificatorias a sociedades vinculadas con autoridades ministeriales. La defensa que se hizo en su minuto por estas sociedades fue que los informes se realizaron por terceros pagados por ella. De hecho, se exhibieron esos informes. A las autoridades del SII de esa época les bastó esa explicación para no perseguir a esos emisores, porque se dijo que esos informes se habían emitido.

Aunque esa posición significó no involucrar a los jefes de Interior y Hacienda, que se financiaron en la precampaña con los pagos que una empresa les hizo por informes que se vendieron a otra empresa que quiso colaborar de esa forma con el futuro gobierno, generó una problemática al interior del SII, que concluyó con la salida del director (que también había hecho informes) y del subdirector jurídico.

Cambiaron las autoridades, y la posición del SII en una materia no menor, y que se relaciona con el alcance de la acción penal que ejerce el director. En la interpretación del SII, el fiscal solo puede investigar y consecuentemente formalizar a una persona, si el director nacional se ha querellado o denunciado nominativamente contra de ella. Como esa decisión es discrecional, y hasta ahora se ha traducido en perseguir solo a algunos, con un criterio además contradictorio, puesto que en la última querella se incluyó como imputado a un Centro de Estudio que hizo los informes, tal como lo hicieron otros emisores que, sin embargo, fueron excluidos, se abrió un nuevo debate en torno a la siguiente pregunta: ¿corresponde en un Estado de Derecho que la acción penal por un delito tan relevante dependa del criterio discrecional de una autoridad que depende del poder político?

Muchos, guiados por el accionar tan contradictorio del SII, consideran sin titubear que eso está mal, y que los fiscales debieran tener la facultad de investigar todo lo que pueda calificar como delito, independientemente de la naturaleza específica de estos.

Creo que esta posición es equivocada, y que aunque es cierto que el SII ha actuado mal, y ha ejercido equívocamente su acción penal, debieran hacerse modificaciones orientadas a objetivizar el ejercicio de esa acción, pero no a restarle esa facultad a un órgano que, salvo los casos en comento, se ha caracterizado siempre por actuar bajo criterios técnicos.

¿Cómo objetivizarla? Estableciendo, por ejemplo, que la acción solo debe ejercerse cuando el perjuicio fiscal supere un mínimo. Debiera también definirse bien el dolo, especialmente en estructuras como las empresas abiertas, en las que el directorio y muchas veces el gerente general, no revisa los documentos que dichas empresas reciben. Tampoco controlan el tratamiento tributario que debe aplicarse a ciertos gastos. El dolo debiera medirse sobre la base del perjuicio material y la proporción del documento objetado en el total de los documentos registrados.

Distinto sería si la decisión referida quedara radicada en un único fiscal, y que dicho fiscal dispusiera de un equipo técnico que hiciera la investigación, para respaldar su decisión. Así se aseguraría que existe un trabajo previo y técnico, supervisado por un órgano autónomo que, por ser uno, actuaría con la debida coherencia. Lo que repugna a un sistema democrático es que la ley solo se aplique a algunos.

Christián Aste
Abogado tributario

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