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A propósito de autoengaño: Norma Antielusiva y Procedimiento Judicial

por 23 agosto, 2019

A propósito de autoengaño: Norma Antielusiva y Procedimiento Judicial
Ojalá que en lo resta del avance de la tramitación del proyecto de reforma tributaria se rectifique y se regrese a la naturaleza jurídica propia de una Norma General Antielusiva (NGA) y ella, como es debido, quede bajo la competencia y jurisdicción de la Administración Tributaria del Estado como siempre debió haber sido.
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En medios de prensa analistas tributarios del Instituto Libertad y Desarrollo en lo relativo al primer trámite constitucional de la Reforma Tributaria, en cuanto a la Norma General Antielusiva (en adelante NGA), han expresado que, debido a parlamentarios que votaron en contra de ajustes relevantes del proyecto del Ejecutivo, se han detectado inconsistencias en lo visado por la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados, como por ejemplo que “contra todo pronóstico” se rechazó "el numeral que establecía 'expresamente' que la elusión contraviene las leyes tributarias y que las obligaciones y hechos grabados en la ley no podían ser evitados a través de maniobras elusivas”. Lo anteriormente señalado aparece a primera vista como relevante y en parte es efectivo, pues no cabe duda que habrá que corregir y armonizar algunos aspectos; sin embargo, ello no constituye el verdadero problema de fondo que se debe analizar.

La verdad es que lo expuesto son solo matices o excusas que evitan o están evitando a sabiendas el entrar al debate central e importante en torno a la NGA y que el Ejecutivo no ha querido enfrentar, puesto que lo señalado por Libertad y Desarrollo son solo aspectos menores de técnica legislativa y no de fondo, ya que, al hacer su crítica, no dicen que el texto aludido del proyecto de Ley original y que fue rechazado, implicaba introducir un elemento interpretativo innecesario para la correcta aplicación del artículo 2 del Código Tributario y, además, significaba, dada su redacción, que dicha Norma podría haber sido invocada y aplicada, si hubiera sido aprobada, a hechos anteriores a su entrada en vigencia y con ello haberse eludido el cumplimiento de obligaciones tributarias,  validando situaciones ocurridas con antelación a la aprobación de dicha disposición, pues está meridianamente claro que ya desde hace mucho tiempo que el eludir impuestos, conforme a nuestra legislación, no es legítimo y es sancionado por la normativa tributaria vigente, lo que es, dentro de sus facultades y medios, debidamente fiscalizado por el SII. Entonces, de acuerdo a una mínima lógica, cabe preguntarse: ¿cuál es el interés y para qué el proyecto del Ejecutivo insiste en ello a través de esta forma respecto de algo que ya está asumido y en aplicación?

En concreto, y lo realmente de fondo y necesario que nos debería llamar la atención y ser tratado legislativamente, es el dejar de autoengañarnos y reconocer de una vez que en Chile NO existe y no contamos con una NGA conforme a sus elementos propios y esencia, naturaleza jurídica, doctrina y principios que la rigen de acuerdo a lo construido, aceptado y tratado por la doctrina nacional e internacional, jurisprudencia y normativa aplicables conforme a los modelos de la OCDE, Derecho Comunitario Europeo o normas del Derecho Anglosajón y que, hasta la fecha, le sigamos llamando NGA y entendamos como tal a un mero procedimiento judicial ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros (con la misma estructura del procedimiento de reclamación), al que le hemos asignado eufemísticamente dicha denominación, a sabiendas que no corresponde a esta institución.

Lo anterior, pese a que la realidad empírica de los hechos es muy clara, pues en lo que va de vigencia de dicha disposición legal, que ya lleva cuatro años, no ha habido o existido la tramitación de caso alguno sobre la materia en que se hubiere aplicado tal procedimiento judicial.

En efecto, una NGA, de acuerdo a su naturaleza jurídica y técnicamente hablando, es una Facultad de la Administración Tributaria del Estado y, como tal, sujeta a todos los principios, limitaciones, elementos y valores propios de toda Facultad de un ente fiscalizador de la administración, en especial, la sujeción al principio de legalidad.

Así, la  NGA constituye la principal y más importante herramienta de fiscalización y control de la elusión fiscal de una administración tributaria, y se aplica en los casos en que a través de mecanismos simulados, abusivos, artilugios, o construcciones societarias engañosas se busca eludir el cumplimento de la ley u obtener beneficios tributarios que, de no mediar tales engaños, no se habría tenido derecho a ello. Sin embargo, está Facultad en Chile no la tiene ni dispone de ella el SII, no obstante sí contar con Normas antielusivas particulares o especiales para el control y fiscalización de situaciones específicas, pero el más importante y efectivo vehículo de fiscalización, esto es, la NGA, se la han cercenado y fue entregada a un procedimiento judicial de larga duración ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros, perdiendo, en consecuencia, su naturaleza y objeto para la que fue creada y su eficacia y pragmatismo propia de una NGA, limitando de modo severo en esta materia el accionar de la función de control y fiscalización del SII.

De ahí la importancia y necesidad de que este tema, de una vez y en definitiva, se trate y sea abordado de modo debido y oportuno en los siguientes trámites constitucionales que restan en el proceso de aprobación de este proyecto ante el Parlamento y se rectifique este tremendo error cometido en la llamada “cocina” en la anterior Reforma Tributaria del año 2014, más aún hoy que este proyecto contempla regresar al sistema integrado, ya aprobado en la Comisión de Hacienda, dando vida a un nuevo FUT, en donde la NGA debería tomar una especial relevancia e importancia a la hora de fiscalizar debidamente y evitar que se vuelvan a cometer los abusos que se realizaban antes de la reforma del 2014 con el mencionado FUT, no olvidando que fue precisamente debido a las presiones de los gremios empresariales y de la oposición de ese entonces que se sacó la NGA de las atribuciones del SII que contemplaba el Proyecto original a cambio de la aprobación del sistema de renta Atribuida, razón por la cual, políticamente hablando, si hoy se está derogando la renta atribuida y regresando al anterior sistema integrado, necesaria y obligatoriamente se debería restituir al SII (y al Servicio Nacional de Aduanas, SNA, omitido en cuanto a estas facultades fiscalizadoras en la reforma de 2014) las facultades de la NGA, a objeto de que puedan controlar y fiscalizar debidamente el cumplimiento de la regulación tributaria del sistema integrado, para evitar los excesos y abusos del pasado.

Ojalá que en lo resta del avance de la tramitación del proyecto de Reforma Tributaria se rectifique y se regrese a la naturaleza jurídica propia de una NGA y ella, como es debido, quede bajo la competencia y jurisdicción de la Administración Tributaria del Estado como siempre debió haber sido.

No sigamos autoengañándonos, hoy es claro que nuestra legislación tributaria y aduanera NO cuenta con una NGA, aunque exista un procedimiento judicial que lo denomina con ese nombre.

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