Existe poca conciencia en general de los peligros, desde la óptica de la libre competencia, asociados a las participaciones entre empresas competidoras, vínculos que pueden darse en los directorios de las compañías como en la propiedad de las mismas (“interlocking”). Siguiendo dicha línea, poco o nada habría de reprochable en que exista un director que participe en gobiernos corporativos de compañías que compiten entre sí, o bien que estén integradas horizontal como verticalmente, o, también, en que un grupo empresarial que goza de una posición de dominio en un determinado mercado sea también accionista en su principal competidor. Dónde está lo crítico en dicha relación, se preguntará usted.
La respuesta es simple. El que dicha asociatividad sea financieramente considerada como óptima, y hasta plausible, en consideración a economías de escala, no quiere decir que lo es también desde el prisma de la libre competencia, básicamente si consideramos los riesgos colaterales que dichas participaciones conllevan, como la colusión o conductas paralelas. Es más, dicho análisis (en orden de "interlocking") ha sido desarrollado recientemente por el TDLC en resoluciones sobre operaciones de concentración en mercados como el de la distribución de combustibles e industria del retail, entre otros.
Sin ir más lejos, en la reciente aprobación de la fusión entre SMU y SdS, se debatió en torno al tema, toda vez que SMU es dueña de un porcentaje no menor de Montserrat (40%). Dice el TDLC en su resolución: “El comportamiento competitivo de SMU está influido por esa propiedad, por al menos dos razones. La primera es que las estrategias de competencia de SMU, ya sea de reducción de precios o inversión en nuevos locales, considerarán en su evaluación lo que dejaría de ganar en Montserrat en los casos en que tales estrategias desviasen clientela hacia SMU. La segunda es que, aunque SMU no administre Supermercados Montserrat, en su calidad de socio sí tiene acceso a información competitiva relevante.” En consecuencia, el conocer la estrategia de un rival era tan relevante que, entre otras, hizo que el TDLC dispusiera de medidas estructurales como la desinversión total de Montserrat por parte de la fusionada “de forma que ésta y SMU puedan tomar decisiones competitivas realmente independientes”. Otro análisis de este tipo de participación conjunta ha realizado la FNE con motivo de una investigación en el mercado de la celulosa, donde se analizó la relación habida entre Empresas CMPC y Empresas Copec, cuestión que implicaba, entre otras, vínculos en la propiedad y los gobiernos corporativos entre CMPC Celulosa y su único competidor a nivel nacional de producción de celulosa, Celulosa Arauco y Constitución S.A. Dable es señalar, sí, que la FNE decidió su archivo por no haber indicio alguno de acuerdo de voluntades ilícitas en orden de competencia.
Ahora bien, la existencia de participaciones minoritarias y directores o ejecutivos comunes entre empresas competidoras no ha sido abordada directamente, aún, por los organismos antimonopolios nacionales, sino que más bien controlada mediando medidas estructurales a través de mecanismos de control de operaciones y consultas, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en jurisdicciones como la de los EE.UU., cuya legislación (Clayton Act) dispone de una regulación expresa tanto en las prácticas de “interlocking” como las adquisiciones de participaciones minoritarias entre competidores, léase, restringiendo a las primeras, o bien, condicionando a las segundas.
Por todo lo anterior, resulta muy interesante que la FNE publique en su página web un estudio en la materia denominado “Participaciones minoritarias y directores comunes entre empresas competidoras”, que ilustra y diagnostica lo arriba comentado. Dicha publicación, de fácil comprensión, debiera ser leída por asociaciones gremiales, directores independientes, AFP, SBIF y gobiernos corporativos de compañías reguladas por la SVS, entre otros.
La SVS, al respecto, debiera también promover la difusión en la materia y, así como emite Circulares que obligan a sus reguladas a entregar información adicional que debe contener la financiera de ciertas compañías (me refiero a la ambiental, por ejemplo), o bien dictamina Normas de Carácter General respecto de los estándares de Gobiernos Corporativos de las S.A. Abiertas, pudiera asimismo impulsar en esta última, u otras, algún acápite que al menos obligue a hacer pública toda participación minoritaria y directores o ejecutivos comunes entre empresas competidoras que estén bajo su alero.
Lo cierto es que se ha abierto una buena oportunidad para discutir este tema hoy, o bien aplicar medidas. Después de todo, esto no es un tema meramente de competencia, también lo es desde la óptica de un sano gobierno corporativo.
Gonzalo Cruzat Valdés
Abogado
