NUEVA CONSTITUCIÓN
Con el articulado que ha sido aprobado hasta el momento, el borrador de nueva Constitución da señales de un nuevo diseño institucional basado en un modelo de equilibrio entre un Estado unitario central y una estructura de autonomía regional, cruzado con el reconocimiento de un Estado Plurinacional. Estos avances en materia de régimen político suponen una transformación profunda a las instituciones tal como las conocíamos y que se complementan con la incorporación de normas inspiradas en demandas ciudadanas, como género y paridad, reconocimiento de la crisis climática, libertad de prensa y expresión, entre otras. A este grupo se suman además visiones de vanguardia que –aun cuando todas ellas deban someterse a la Comisión de Armonización– muestran una transformación que supera nuestras fronteras, y en cuyo trabajo son las normas aprobadas por el Pleno las que configuran el verdadero termómetro de la Convención y no el resultado de las comisiones, que crean espejismos, los que son explotados artificialmente.
La nueva Constitución va configurándose y las comisiones temáticas continúan presentando sus propuestas, a la espera de que el Pleno de la Convención vote todas las normas, antes de ser incorporadas al texto final que se convertirá en la propuesta constitucional que deberá ser sometida al escrutinio ciudadano obligatorio en el plebiscito de salida, que debería realizarse el próximo domingo 4 de septiembre.
Con muchos aspectos aún por determinar y considerando que ciertas materias y su detalle técnico e implementación escapan de las atribuciones de la Convención Constitucional (CC) y que finalmente constituirán materia legislativa, entre los más de 160 artículos aprobados en particular por el Pleno de la CC y que ya forman parte del borrador de nueva Constitución, se observan varios elementos que implican una transformación profunda del Estado, otros que vienen a responder a demandas ciudadanas históricas y algunos que instalan a Chile a la vanguardia en el contexto internacional.
A continuación planteamos una visión general de lo que hasta el momento sería el documento final, el que deberá ser ordenado y dotado de coherencia por la Comisión de Armonización, última instancia de trabajo del órgano constituyente, previo al plebiscito de salida.
En el Capítulo de la Democracia, en el inciso primero del Artículo 4, se establece que Chile es un Estado Plurinacional e Intercultural, que reconoce la coexistencia de diversas naciones y pueblos en el marco de la unidad del Estado. En su inciso tercero, en tanto, reconoce como pueblos y naciones indígenas preexistentes a los Mapuche, Aymara, Rapa Nui, Lickanatay, Quechua, Colla, Diaguita, Chango, Kawashkar, Yaghan, Selk´nam y otros que puedan ser reconocidos en conformidad con la ley.
Ya más en profundidad y entrando en materia de derechos de los pueblos originarios, en el Artículo 5, en su inciso primero, establece que “los pueblos y naciones indígenas preexistentes y sus miembros, en virtud de su libre determinación, tienen derecho al pleno ejercicio de sus derechos colectivos e individuales. En especial, tienen derecho a la autonomía y al autogobierno, a su propia cultura, a la identidad y cosmovisión, al patrimonio y la lengua, al reconocimiento de sus tierras y territorios”.
El inciso tercero, y en cumplimiento de lo establecido anteriormente, señala que el Estado debe garantizar la efectiva participación de los pueblos indígenas en el ejercicio y distribución del poder, incorporando su representación en la estructura del Estado, sus órganos e instituciones.
Se trata de un nuevo modelo institucional en el país, con algunos ejemplos internacionales, como Bolivia y Ecuador, y que permite asumir que dentro del Estado chileno conviven comunidades políticas diferenciadas, que comparten un territorio y una estructura institucional común, pero donde también se respeta la diferenciación de cada una de ellas. Una respuesta a demandas históricas de los pueblos originarios, los que dicen sentirse excluidos y vulnerados en relación con sus derechos individuales y colectivos.
Para el Observatorio Nueva Constitución, el reconocimiento de que los pueblos originarios son muy distintos entre sí, responde al diseño estratégico de convencionales de escaños reservados por distribuirse en las diferentes comisiones, para que así la perspectiva indígena se transformara en una realidad e incidiera también en la toma de decisiones políticas.
Una noción que viene a dar cuenta de otra realidad, como es la de asumir que dentro del Estado pueden convivir comunidades políticas diferenciadas, compartir un territorio y compartir una estructura institucional común, pero donde también se respeta la diferenciación de cada una de ellas.
“Si bien es un avance, sin embargo, yo lo tomo con cautela aún, porque no puede quedarse en una mera declaración política o de buenas intenciones. La plurinacionalidad es mucho más que una declaración, y más importante que esa declaración es el contenido que le da ese carácter, contenido que está relacionado con el reconocimiento de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas. Ahí todavía nosotros estamos en los primeros reconocimientos de derechos colectivos, pero nos faltan todavía algunos bien importantes”, asegura la convencional representante del pueblo mapuche, Rosa Catrileo, quien también es coordinadora de la Comisión de Sistema Político.
Una plurinacionalidad que se plantea dentro de la unidad del Estado, donde aún se deben afinar ciertos elementos para dilucidar cómo esta noción se traduce en la práctica. “Creo que la plurinacionalidad tiene mucho más de reconocimiento que de implementación compleja. Va a haber cuestiones muy complicadas, pero me parece que Estado Regional es un desafío mucho más formidable, desde todo punto de vista, desde el diseño legal, diseño financiero y logístico, entre otros aspectos”, plantea Javier Couso, abogado constitucionalista, académico de la Universidad Diego Portales y catedrático de la Universidad de Utrecht (Países Bajos).
En el Artículo 1 del texto aprobado por el Pleno se establece que Chile es un Estado Regional, Plurinacional e Intercultural, conformado por entidades territoriales autónomas, en un marco de equidad y solidaridad entre todas ellas, preservando la unidad e integridad del Estado.
Esta nueva forma de organización es una de las cuestiones claves en la futura distribución del poder político y la configuración del nuevo diseño institucional y que ha determinado gran parte de la discusión constitucional. El acuerdo temprano de un Estado Regional –Plurinacional e Intercultural, conformado por entidades territoriales autónomas– se traza como el punto de partida para entender cómo se está estructurando la nueva Constitución.
En el Artículo 2, se especifica que el Estado se organiza territorialmente en Regiones autónomas, comunas autónomas, autonomías territoriales indígenas y territorios especiales. Todas estas entidades territoriales, según lo especifica el Artículo 12, se rigen por el principio de no tutela; a su vez, en el Artículo 18, se define a las regiones autónomas como “entidades políticas y territoriales dotadas de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio que gozan de autonomía para el desarrollo de los intereses regionales, la gestión de sus recursos económicos y el ejercicio de sus atribuciones”.
Todas estas determinaciones implican una pulsión por una regionalización que responde a la demanda histórica por la descentralización, entendiendo que Chile es probablemente uno de los Estados más unitarios del mundo, con una enorme centralización política y económica. La consagración de una forma de Estado Regional pareciera ser una respuesta a dicha demanda, pero que aún tiene cabos sueltos y muchos elementos por afinar, algunos de los cuales se definirán en las normas transitorias constitucionales, las cuales deberán ser discutidas en las próximas semanas en la Comisión de Forma de Estado.
Esteban Szmulewicz, experto en descentralización, académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte y candidato a doctor en Derecho por la Universidad de Leiden (Países Bajos), reconoce esta propuesta como un avance y una profundización histórica, entendiéndola como una apertura a una serie de procesos que se van a concretizar e implementar fuertemente en los próximos años a través de la ley. También alerta de que se trata de un elemento innovador, ya que Estado Regional, explícitamente hablando, no existe en ninguna Constitución del mundo.
“Creo que es un gran avance el Estado Regional que se ha logrado, lo cual se debe reconocer, pues abre una posibilidad para un desarrollo mayor de los territorios con más equidad territorial, con más autonomía política, administrativa y financiera, donde falta aún especificar los mecanismos de solidaridad financiera. Falta también especificar más y darle más cuerpo a los gobiernos locales, los cuales tienen un rol fundamental en la prestación de algunos servicios públicos”, sostiene Szmulewicz.
En ese proceso de descentralización, el académico advierte que, de acuerdo a lo aprobado, las regiones no tendrían potestad legislativa, lo cual podría observarse como la primera complejidad que tiene la fórmula chilena de Estado Regional. Esto, considerando que para que este proceso sea eficiente se debe complementar, por un lado, la autonomía de los territorios, con la capacidad de esos territorios de participar en las decisiones que los afecten.
En cuanto a las competencias de la Región Autónoma, el Artículo 27 establece que estas corresponden principalmente a la organización del Gobierno Regional; la organización político-administrativa y financiera de la Región Autónoma; fomentar el desarrollo social, productivo y económico de la Región Autónoma en el ámbito de sus competencias; la conservación, preservación, protección y restauración de la naturaleza; y llevar a cabo la política regional de vivienda, urbanismo, salud, transporte y educación.
En este aspecto, que aún no está completamente definido y que tiene que ver con la autonomía financiera o fiscal, o sea, la capacidad de los gobiernos regionales de determinar en qué gastan sus recursos, la convencional Jeniffer Mella, coordinadora de la Comisión de Forma de Estado, asegura que “tenemos perfectamente claro que de parte del órgano del Estado tiene que existir una descentralización fiscal del gasto y es lo que estamos proponiendo, de que se traduzca principalmente a través de mecanismos de compensación, de transferencias directas y de igualación, pero también de dejar constitucionalmente establecidas las contribuciones y tasas para que también estén a disposición de estas entidades autónomas, una vez que hayan sido recaudadas por (Servicio de) Impuestos Internos”.
Finalmente, otro de los aspectos novedosos y que se especifica en el Artículo 1 del segundo informe de la Comisión de Forma de Estado, es la definición de Comuna Autónoma como la “entidad territorial base del Estado regional, dotada de personalidad jurídica de derecho público y patrimonio propio, que gozan de autonomía para el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de sus competencias, con arreglo a lo dispuesto en la Constitución y la ley”.
Entre las normas aprobadas en el Pleno y que están contenidas en el primer informe de la Comisión de Sistema de Justicia, destaca la consagración de un Pluralismo Jurídico, donde el Estado reconoce los sistemas jurídicos de los Pueblos Indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia (Artículo 2).
En cuanto a la labor de los jueces y la independencia jurisdiccional, en su Artículo 3 establece que juezas y jueces que ejercen jurisdicción son independientes entre sí y de todo otro poder o autoridad, debiendo actuar y resolver de forma imparcial. También se especifica, en el Artículo 14, que la función jurisdiccional se regirá por los principios de paridad y perspectiva de género. Así se establece que el Estado debe garantizar que todos los nombramientos en el Sistema Nacional de Justicia respeten el principio de paridad, y que los tribunales deben resolver con enfoque de género.
Finalmente, en el Artículo 5 del segundo informe se define que el Sistema Nacional de Justicia gozará de autonomía financiera, aspecto sobre el cual se especifica que anualmente se destinarán en la Ley de Presupuestos del Estado los fondos necesarios para su adecuado funcionamiento.
La Comisión de Medio Ambiente y Modelo Económico es probablemente la que ha enfrentado mayores complejidades en su discusión, donde sus propios integrantes reconocen dificultades para abordar la forma en que la Constitución debe tratar los temas relacionados con la naturaleza y sus estatutos, pero también con el modelo económico propiamente tal, al que está estrictamente ligado.
En ese aspecto, analistas coinciden en que se trata de un asunto muy innovador, del cual tenemos pocos antecedentes, por ejemplo, en imponer al Estado un deber de protección de la naturaleza, asumiendo la crisis climática y ecológica, reconociendo además a los animales como sujetos de derecho. Aspectos que, si bien ya forman parte del borrador de nueva Constitución, están necesariamente condicionados a los contornos que vaya fijando el legislador y la jurisprudencia correspondiente.
La innovación radica en que Chile sería el segundo país, después de Ecuador, que en su texto constitucional impone al Estado un deber de protección de la naturaleza, pero que también reconoce la crisis climática y ecológica actual. En ese contexto, en su Artículo 1, se define que es deber el Estado “adoptar acciones de prevención, adaptación, y mitigación de los riesgos, vulnerabilidades y efectos provocados por la crisis climática y ecológica”.
El propio coordinador de esta comisión, el convencional Juan José Martin, descarta que se trate de una búsqueda de la innovación por la innovación, considerando como un avance importante que temas como protección de la naturaleza y reconocimiento de la crisis climática y ecológica estén entrando en materia constitucional, asumiéndolo como una base para lo que se denomina una “Constitución Ecológica”, aunque reconoce que son tres las temáticas que consideraría como las más complejas de abordar y que marcarán las próximas discusiones en la instancia. Se refiere a la modernización de las temáticas de agua, minerales y economía.
En efecto, en relación con los Derechos de la Naturaleza, el Artículo 4 especifica que la naturaleza tiene derecho a que se respete y proteja su existencia, a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad. Es deber el Estado, entonces, garantizar y promover estos derechos según lo determinen la Constitución y las leyes.
Un aspecto que resulta muy vanguardista, y que no tiene referencias en otros textos constituciones en el mundo, es el reconocimiento de que los animales son sujetos de especial protección. El Artículo 23 del primer informe establece que es deber del Estado velar por su protección, reconociendo su sintiencia y el derecho a vivir una vida libre de maltrato. Se plantea también que el Estado y sus organismos deberán promover una educación basada en la empatía y en el respeto hacia los animales.
Tomás Jordán, abogado constitucionalista y coordinador del Observatorio Nueva Constitución, advierte que “el segundo informe viene con 355 artículos, entonces pareciera ser que el derrotero que viene para esta comisión es el mismo que en su primer informe: de tener un alto número de artículos rechazados para ir corrigiendo en el camino. Pareciera ser esa la fórmula de la Comisión de Medio Ambiente, sobre todo en temas muy complejos, que muchos de ellos buscan inmiscuirse en asuntos que son meramente legales”.
Una de las normas ya aprobadas por el Pleno, contenida en el Artículo 7, dice relación con la libertad de conciencia y religión. Allí se establece que “toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión y cosmovisión”. Asimismo, se especifica que ninguna religión ni creencia es la oficial del Estado, “sin perjuicio de su reconocimiento y libre ejercicio en el espacio público o privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas espirituales y la enseñanza”.
El Artículo 8, por su parte, define que toda persona, natural o jurídica, tiene derecho a la libertad de expresión y opinión, en cualquier forma y por cualquier medio. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Se define también que no existirá censura previa sino únicamente las responsabilidades ulteriores que determine la ley.
En relación con los derechos sexuales y reproductivos, el Artículo 16 consagra que “todas las personas son titulares de derechos sexuales y derechos reproductivos. Estos comprenden, entre otros, el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, sobre el ejercicio de la sexualidad, la reproducción, el placer y la anticoncepción”.
Con esta norma, es el Estado el órgano encargado de garantizar el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos sin discriminación, con enfoque de género, inclusión y pertinencia cultural, así como el acceso a la información, educación, salud, y a los servicios y prestaciones requeridos para ello, asegurando a todas las mujeres y personas con capacidad de gestar, las condiciones para un embarazo, una interrupción voluntaria del embarazo, parto y maternidad voluntarios y protegidos. De igual modo, garantiza su ejercicio libre de violencias y de interferencias por parte de terceros, ya sean individuos o instituciones.
En el Artículo 8 del primer informe de la Comisión de Sistemas de Conocimientos y Culturas, y respecto de la libertad de expresión, se define que “toda persona ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación e información tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea difundida gratuitamente por el mismo medio en que hubiese sido emitida”.
Una norma innovadora que se suma a aquella contenida en el artículo 2 del Informe de Segunda propuesta de norma constitucional, el que consagra la libertad de prensa, pluralismo en medios de comunicación y define límites en su concentración.
Finalmente, y en relación con la búsqueda por disminuir las brechas de acceso y participación en espacios digitales, sus dispositivos e infraestructura, el Artículo 18 consagra que todas las personas tienen derecho al acceso universal, a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación, con pleno respeto de los derechos y garantías que establecen la Constitución y las leyes. El Artículo 21, por su parte, define que el Estado debe garantizar el acceso libre, equitativo y descentralizado, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas y efectivas a los servicios básicos de comunicación.
