Hace algunas semanas, el presidente Piñera promulgó la ley que modifica el régimen de propiedad intelectual. Se trata de la mayor reforma que haya experimentado la ley nº 17.336 sobre propiedad intelectual.
Son dos las líneas que orientan la nueva ley. La primera consiste en asegurar un adecuado nivel de protección, mediante acciones civiles y penales, de los derechos de autor y derechos conexos. La segunda, es el establecimiento de un marco de excepciones y limitaciones al derecho de autor.
A primera vista podría resultar paradójico que, de una parte, se intente reforzar el nivel de protección del derecho de autor y, de otra, se aumente –y muy considerablemente- su régimen de limitaciones y excepciones. Pero la paradoja es sólo aparente, ya que los derechos de autor suponen un compromiso entre consideraciones de carácter individual y consideraciones de bienestar social.
Un diseño adecuado de la regulación de los derechos de autor debe entonces prestar atención a ambas cuestiones.
Así, haciendo pie en la primera de esas consideraciones, parece adecuado que el derecho de autor reconozca lo que se ha denominado “derechos morales” al creador de la obra. Pero esta protección no debe ser exagerada. Si se concediera una especie de monopolio del creador sobre su obra -descuidando las consideraciones sociales a las que se acaba de aludir– se encarecería el acceso, limitando la posibilidad de que se produzcan nuevas obras a partir de ella y perjudicando así el bienestar social. Socialmente nos interesa que se publiquen libros, con ese objeto permitimos cobrar por ellos a sus autores, sin embargo, al cobrar limitamos el acceso a esos libros, encareciendo de esa manera la producción de nuevas obras.
[cita]Parece adecuado que el derecho de autor reconozca lo que se ha denominado “derechos morales” al creador de la obra.[/cita]
Si se toma en serio el bienestar social como una justificación de los derechos de autor, entonces resulta evidente que la ley que los regule debe preocuparse tanto de su protección, como de un adecuado régimen de excepciones y limitaciones que estimule su empleo y nuevas creaciones.
Así, resulta adecuado que un autor, en general, pueda cobrar por el uso de su obra, pero, también lo es, por ejemplo, que no pueda cobrar por el uso a quien cita un pequeño pasaje de ella, o bien que no pueda impedir que una biblioteca pública reproduzca el texto para incorporarlo a su colección cuando éste no se encuentre disponible en el mercado en los últimos cinco años.
En el ámbito chileno, tanto la Constitución como la ley nº 17.336 habían descuidado esas consideraciones de carácter social del derecho de autor, desatendiendo, casi completamente, la necesidad de un régimen vigoroso de excepciones y limitaciones.
La actual reforma contribuye, decididamente, a superar esta situación, estableciendo una serie de supuestos que excepcionan o limitan los derechos de autor. La mayoría de estos son circunscritos, limitándose a hipótesis definidas con claridad por el legislador. Sin embargo, uno de estos supuestos –el contenido en el artículo 71 Q-, constituye una norma de carácter general, similar, en sus pretensiones al fair use del artículo 107 de la Copyright Act estadounidense o la regla de los tres pasos del artículo 9.2 del Convenio de Berna.
En conformidad a ese artículo “es lícito el uso incidental y excepcional de una obra protegida con el propósito de crítica, comentario, caricatura, enseñanza, interés académico o de investigación, siempre que dicha utilización no constituya una explotación encubierta de la obra protegida. La excepción establecida en este artículo no es aplicable a obras audiovisuales de carácter documental”.
Del tenor del precepto surgen varias preguntas, entre ellas: ¿qué uso es incidental y cual excepcional? ¿Solo son propósitos válidos a estos efectos la crítica, el comentario, la caricatura, la enseñanza, el interés académico o la investigación, o se encuentran meramente a título enunciativo? ¿Por qué la utilización de la obra no puede constituir explotación comercial? Y, finalmente ¿qué razón es la que justifica inmunizar a las obras audiovisuales de carácter documental? ¿Cuál de estos factores, si es que alguno, tiene mayor peso? Una mirada al derecho comparado muestra que ninguna de estas preguntas tiene una respuesta evidente, ni mucho menos.
Es mucho lo que se juega con el supuesto general del artículo 71 Q. Precisamente por su carácter general, será el más importante de todos, tanto conceptualmente como en su aplicación práctica por los tribunales. No es exagerado afirmar que este artículo, más que reformar en un sentido determinado la propiedad intelectual, invita a los tribunales para que, en diálogo con la academia y el litigio, lo hagan.
