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El trasfondo de la sentencia del Mall Barón

por 17 enero, 2018

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La reciente decisión de la Corte Suprema sobre la ilegalidad de los permisos otorgados al proyecto Mall Barón en un sector de valor patrimonial de la ciudad de Valparaíso vino a sellar el destino del proyecto. La controversia se prolongó por muchos años, y obligó a la empresa concesionaria del extenso paño a realizar numerosos ajustes y cambios al proyecto original. Sin embargo, eso no fue suficiente para lograr persuadir de las bondades del proyecto a una parte significativa de la ciudadanía, a algunos movimientos sociales y grupos de interés influyentes, y a la Corte Suprema acerca de la viabilidad y legalidad de sus planes de conectividad vial.

El conocimiento público de esta sentencia ha generado gran interés. Prueba de ello es que la Cámara Chilena de la Construcción, la Empresa Portuaria Valparaíso, y el Intendente de la V región, entre otras autoridades, han comentado la sentencia. También se han escrito numerosas crónicas, columnas de opinión y cartas publicadas en distintos periódicos locales y nacionales. El caso ha tenido también una significativa cobertura en distintos medios radiales y de televisión. Buena parte de esta discusión se ha centrado en la conveniencia de la decisión de la Suprema para los sectores inmobiliario, de retail, portuario, de turismo, para la ciudad puerto y sus ciudadanos.

Junto con lo anterior, se ha señalado a perdedores y ganadores de la sentencia. Entre los triunfadores se nombra la nueva alcaldía ciudadana, al alcalde Jorge Sharp, al Pacto Urbano La Matriz, a algunos de sus dirigentes (entre ellos al notorio Jorge “Choche” Bustos), a los movimientos sociales por la defensa de la ciudad y su patrimonio y sus abogados. Los grandes perdedores son el holding de retail Plaza y, más en general, el sector del gran comercio. También se menciona entre los perjudicados a la Empresa Portuaria Valparaíso (EPV), a las autoridades regionales y nacionales que se comprometieron con este proyecto, (incluido el actual Intendente Gabriel Aldoney) y las administraciones municipales que precedieron al actual edil Jorge Sharp (Jorge Castro, Aldo Cornejo, Hernán Pinto).

Estas evaluaciones se centran en el análisis de la coyuntura, y como tal desatienden aspectos estructurales que constituyen el contexto y trasfondo de la controversia. Al respecto, quisiera señalar tres líneas de interpretación complementarias (por cierto, sin ánimo de exhaustividad). En primer término, que la sentencia refleja una tendencia general de judicialización de los proyectos de inversión controversiales en el país. En segundo lugar, que el conflicto a la base de la sentencia es también sintomático de una más generalizada disputa por los territorios. Y, en tercer lugar, que las limitaciones del modelo de gobernanza de los puertos y su ineficacia para favorecer un desarrollo más equilibrado en las ciudades portuarias crea condiciones institucionales para el desarrollo de esta clase de conflictos.

La Judicialización de los Proyectos de Inversión

Se suele ver la judicialización de los proyectos de inversión controvertidos con ojos críticos. Así, se reclama que la judicialización implica una delegación del poder político y la toma de decisiones al sistema jurídico y los tribunales. Hay buenas razones para sostener esta crítica, pues el poder judicial no está democráticamente legitimado para producir decisiones públicas en estas materias. Es característico de la razón jurídica establecer responsables, víctimas, culpables, castigos, multas, mitigaciones, compensaciones y correcciones, distribuciones y, solo ocasionalmente, soluciones mediadas. Por eso no es raro que el resultado sea usualmente la determinación de ganadores y perdedores de las controversias, como en el caso del Mall Barón. La lógica jurídica tiene limitaciones para ofrecer soluciones a estos complejos proyectos de desarrollo. ¿Cómo puede entonces responder de manera adecuada a los dilemas y controversias públicas a las que se ve enfrentado?

Además, algunas organizaciones y movimientos sociales, sus dirigentes y abogados, han aprendido a utilizar las limitadas herramientas judiciales provistas por el estado chileno para oponerse (e incluso detener) a proyectos de inversión que enfrentan cuestionamientos urbanísticos, sociales o ambientales.

Lo que necesitamos, en reemplazo de las sentencias judiciales, es establecer decisiones por medio de procesos de la deliberación colectiva y la persuasión política y técnica con vistas a la construcción de algo como un interés general o un bien común que le otorgue a la ciudadanía la posibilidad de participar auténticamente en la planificación de los proyectos de desarrollo territorial y le dé una voz efectiva en las materias que la afectan y, por otro lado, que le otorgue legitimidad social y seguridad jurídica a los proyectos de inversión.

Un proceso de diálogo social como el que proponeos no puede ser liderado por empresas, aunque sean muy conscientes e impulsen activamente políticas de responsabilidad social. Corresponde a la política democrática crear las instancias institucionales, transparentes, libres, igualitarias y participativas adecuadas. Pero no debemos ser ciegos: la judicialización de la política ha sido un resultado de las interacciones políticas, y en ocasiones es fruto de una decisión de uno, varios o de todos los actores políticos involucrados, sea directa o indirectamente. En este sentido, la judicialización es una reacción a las insuficiencias de la política institucional, a su pasividad, y a la falta de coraje de los actores políticos.

En efecto, los intereses electorales de corto plazo llevan a los partidos y a los políticos individuales, especialmente aquellos en el legislativo y el ejecutivo, a evitar todo costo mediático que pudiera derivarse de posiciones controvertidas o arriesgadas. Por eso, frente a una situación potencialmente dañina para su capital político, no es raro que los actores del sistema político prefieran transferir las decisiones al sistema judicial. ¿Se puede esperar de los actores centrales del sistema político que promuevan una discusión renovada acerca de la necesidad de promover el diálogo social en Chile para enfrentar proyectos de desarrollo con impactos locales?

La economía política del uso del borde costero

El origen del problema del Mall Barón no radica en el sistema jurídico, si bien fue en su ámbito donde este finalmente encontró su resolución. ¿Cuál es el origen de esta controversia? Existe una disputa, a la vez económica y política, por el uso del limitado borde costero de la bahía de Valparaíso. Esta disputa no ha sido resuelta definitivamente, ni podrá serlo por la vía judicial, pues su carácter es estructural. Contrario a lo que usualmente se cree, este no es un conflicto entre el desarrollo económico y los intereses de un grupo de nostálgicos defensores del patrimonio portuario. Estamos ante una serie de intereses en conflicto que se acumulan y se entretejen de maneras complejas. Si bien el borde costero es propiedad de todos los chilenos, es claro que a algunos privados les interesa mucho rentabilizar su uso. La controversia por la construcción del Mall Barón es un claro reflejo de dichas disputas por el uso del borde costero. Al margen de su corrección o no, el proyecto se justificó como una compensación de los efectos de separación que introduce la operación logística portuaria entre la ciudadanía y el borde marítimo. El proyecto intentaba devolver a la ciudadanía algo que lesionaba su interés: la pérdida de acceso al borde costero en un área de valor portuario, podía ser compensado dando acceso a un área de menor potencial portuario. El proyecto intentaba conciliar espacios de uso comercial propicios para la inversión privada, y la devolución de un espacio público común para la ciudadanía. Pero esta no era una ecuación simple de resolver. Valparaíso posee una bahía pequeña, rodeada de acantilados y cerros, con escasísimos terrenos planos adecuados para las tareas de apoyo, a la estiba y desestiba, al aforo y la consolidación de carga. El otorgamiento para otros usos del extenso paño dispuesto para el Mall Barón tuvo siempre resistencia de actores portuarios. Junto con este conflicto hay varios otros, unos abiertamente declarados y otros más larvados.

Un ejemplo es el reciente conflicto entre un operador de carga, Terminal Pacífico Sur (TPS), y un operador turístico, Valparaíso Terminal de Pasajeros S.A. (VTP), por el uso del reducido frente de atraque con aguas abrigadas del Terminal 1. Ambas empresas persiguen usar los mismos sitios en la temporada alta del período estival: para la transferencia de carga en el caso de TPS, y para el atraque de cruceros en el caso de VTP. Este es también un conflicto entre empresas privadas que son representativas de diferentes intereses sectoriales. Sin embargo, este se expresó por medio de la huelga del Sindicato de Trabajadores Transitorios Estibadores Portuarios n° 1 de Valparaíso cuyos miembros obstaculizaron el desembarco de los cruceros. Los estibadores comparten el interés de privilegiar la transferencia de carga vis-à-vis el turismo de cruceros. La consecuencia ha sido la caída del número de visitas de cruceros a Valparaíso y la apertura de una ruta alternativa a San Antonio, la que se ha vuelto un nuevo negocio para Puerto Central, concesionario del puerto hasta ahora especializado en carga. La respuesta de EPV ha sido iniciar los estudios para licitar la construcción de un muelle cerca de las recientemente inauguradas instalaciones de VTP para recibir a pasajeros.

 Esta disputa no ha sido resuelta definitivamente, ni podrá serlo por la vía judicial, pues su carácter es estructural. Contrario a lo que usualmente se cree, este no es un conflicto entre el desarrollo económico y los intereses de un grupo de nostálgicos defensores del patrimonio portuario. Estamos ante una serie de intereses en conflicto que se acumulan y se entretejen de maneras complejas. Si bien el borde costero es propiedad de todos los chilenos, es claro que a algunos privados les interesa mucho rentabilizar su uso. La controversia por la construcción del Mall Barón es un claro reflejo de dichas disputas por el uso del borde costero

También está el conflicto de las llamadas cargas limpias, que ha enfrentado a las empresas transportistas con los el operador portuario TPS, la concesionaria Zona de Extensión de Apoyo Logístico (ZEAL), con la estatal EPV, Aduanas y los trabajadores portuarios. En apariencia, el problema es quién debiera pagar los costos de las esperas y los tiempos muertos que se producen durante los procesos de transporte por la vía La Pólvora y transferencia de carga. Pero el problema es más complejo, tiene que ver con la subutilización de las instalaciones de ZEAL, el traslado obligatorio de los aforos a zonas extra portuarias desde las instalaciones del Terminal 1, y la contratación de trabajadores para ello que no pertenecen a los sindicatos portuarios. Una tercera disputa, vinculada a la anterior, enfrenta a los operadores de los frentes de atraque por el uso exclusivo o preferente del corredor que conecta por el sur al puerto con el Camino la Pólvora y las instalaciones destinadas a la consolidación de carga en la zona de ante-puerto en Placilla, incluida la ZEAL.

Estos son sólo algunos ejemplos de una larga lista de conflictos estructurales por el litoral. Las partes en disputa incluyen a actores privados, públicos, y de la sociedad civil. Las empresas privadas aspiran a fomentar la comodificación del borde costero para rentabilizar su uso, para lo cual compiten denodadamente con sus diferentes iniciativas de inversión. Por su parte, a las autoridades nacionales y sectoriales (especialmente a los Ministerios de Economía, Transporte y Obras Públicas) y a las empresas portuarias públicas como EPV, les interesa fomentar proyectos que mejoren los indicadores y la eficiencia en el sector logístico para contribuir a aumentar la competitividad país. Este interés no es ajeno para las autoridades regionales y locales. Sin embargo, estas últimas se ocupan algo más de que los proyectos de borde costero generen empleos, agreguen valor a áreas patrimoniales, o que al menos salven de su ruinoso estado actual algunas zonas abandonadas en Valparaíso. Por otra parte, algunos actores de la sociedad civil aspiran a sacar al borde costero de la esfera de la comodificación para proteger su carácter de bien de uso público, o al menos salvaguardar secciones del litoral. Son, en un nivel más abstracto de análisis, conflictos que involucran la definición de las relaciones entre economía, política y sociedad en un territorio. Este es el campo de la economía política, en el que se enfrentan y cooperan en alianzas a veces cambiantes, actores concretos con sus identidades, sus intereses y visiones de mundo. Esta es la clase de conflictos que no se resuelven, sino sólo se procesan. Son la materia prima de la actividad política. Lo que nuestra sociedad debe resolver es si éstos se procesarán por la vía judicial, o si buscaremos una forma de gobernanza del borde costero en que las ciudades puerto puedan aspirar a que en ellas se realicen proyectos socialmente más legitimados y se implementen políticas públicas de manera más concertada.

La gobernanza de las ciudades-puerto

Este conjunto de problemas que se experimentan en Valparaíso se expresan con sus propias características también en otras ciudades portuarias a lo largo de Chile, y reflejan las limitaciones que afectan al conjunto de las empresas portuarias ex EMPORCHI que cuentan con frentes de atraque concesionados. Las empresas portuarias tienen un singular estatus de empresa pública autónoma. Debido a su estatus de empresa pública, tienen limitados poderes y capacidades técnicas y de personal (EPV tiene una planta de 70 trabajadores aprox.). Carecen además de las capacidades de coerción y legitimidad de que gozan otras entidades públicas estatales para fomentar o conducir sus planes. Se les confiere, no obstante, funciones propias de una autoridad portuaria. Tampoco se las alienta a desarrollar proyectos de inversión productivos. La Ley establece una clara preferencia por la iniciativa y la inversión privada en los puertos, promueve el principio de competencia entre los actores logísticos como mecanismo para producir eficiencia económica. El estado chileno favorece explícitamente la libre iniciativa de las empresas y los distintos sectores de negocio en el sector portuario por medio de la institucionalización del principio de subsidiariedad en la Ley portuaria. Esta doctrina garantiza que la actividad no será monopolizada por el estado, evitándose así su captura por parte de intereses particulares (se teme especialmente a los poderosos sindicatos portuarios), o las ineficiencias derivadas de una provisión monopólica de servicios logísticos ineficientes. El propósito, loable por cierto, es fomentar la inversión privada, mejorar la competitividad de los puertos en términos de eficiencia, establecer tarifas competitivas, y así favorecer la competitividad de la economía nacional como un todo. Esta estrategia permitiría además liberar recursos públicos, no utilizados en la inversión en infraestructura logística portuaria, para otros fines de mayor rentabilidad social.

A pesar de sus limitaciones, las empresas portuarias, en Conjunto con el Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, deben promover ambiciosos proyectos de desarrollo que, al menos en el papel, debieran conciliar la modernización logística portuaria con el desarrollo de las ciudades. Un ejemplo de ello son los ambiciosos Plan Maestro y Plan de Inversiones del Puerto de Valparaíso. Estos fueron desarrollados bajo el alero de EPV, y datan de 2003 (e incluso de antes). Sin embargo, sólo un porcentaje menor se ha ejecutado de manera efectiva. Uno de los proyectos no ejecutados, y que formó parte de esta planificación, fue Mall Barón. A ello se suma el retraso de la ampliación del Terminal 2 para carga, los atrasos que sufrió la construcción del Terminal de Pasajeros VTP y su actual subutilización, así como la subutilización de ZEAL (debido tal vez a la proliferación de otras zonas de consolidación de carga diferentes de ZEAL en el sector de Placilla, a las afueras de Santiago y los costados de la ruta 68). También está la indeterminación acerca de la construcción del Puerto a Gran Escala en el sector de Yolanda. Las dificultades de EPV para dar cumplimiento a este plan estratégico de inversiones no es tarea fácil, pues requiere de una compleja articulación de actores con intereses no sólo diferentes, sino en ocasiones incluso contrapuestos.

En parte del problema radica en que el esquema de gobernanza y regulaciones fijados por la Ley 19.542 que Moderniza los Puertos Estatales (1997) fija importantes limitaciones a las empresas portuarias públicas. Es en esta Ley que se establece que las empresas portuarias deberán diseñar e implementar planes maestros de desarrollo y la promoción de proyectos de inversión. También deben promover, por medio de la concesión de sus frentes de atraque, la permanente modernización portuaria. Para ello, deben encargar y realizar estudios, organizar concursos públicos de proyectos urbanísticos y arquitectónicos, convocar licitaciones públicas para realizar las concesiones de terminales, sitios y zonas portuarias, y fijar los términos de referencia que se expresan en las bases de esas licitaciones. Además, luego de entregadas las concesiones, tienen que resguardar el cumplimiento de los contratos y facilitar el relacionamiento entre los diferentes operadores portuarios, concesionarios privados, proveedores de servicios, transportistas, sindicatos, autoridades locales, grupos de interés y la ciudadanía.

Este esquema promotor de la eficiencia económica ha tenido contrafinalidades en el nivel sistémico que afectan la sostenibilidad social y ambiental de los sistemas urbanos y portuarios. Observamos así una aparente paradoja: por una lado, vemos puertos que se modernizan, y por otro, territorios y ciudades portuarias que se deterioran. El esquema de Empresa Portuaria inaugurado en 1997 con la Ley sobre Modernización de los Puertos ha sido ineficaz debido a que no ha podido promover proyectos de desarrollo que conciten consensos generalizados y promuevan la concertación de los intereses de las ciudades y los actores económicos. En Valparaíso, EPV no ha podido generar las articulaciones necesarias entre las diferentes partes interesadas –actores económicos, sector logístico, trabajadores portuarios, ciudadanía organizada, autoridades. Como consecuencia, su proyectos de inversión han carecido de la necesaria legitimidad social, se han vuelto controvertidos y han terminado siendo judicializados. El resultado es que los ambiciosos proyectos de inversión portuaria se han visto seriamente retrasados o han fracasado. La situación de Valparaíso es ciertamente más dramática y notoria. Pero también en otras ciudades portuarias enfrentamos dificultades.

En el marco institucional fijado en la Ley 19.542, las empresas portuarias públicas cuentan con muy pocos instrumentos para articular los distintos intereses y actores que participan de los complejos sistemas urbanos y portuarios. Por otro lado, los Planes Reguladores de las ciudades no tienen autoridad sobre las Zonas Portuarias. Llama la atención que ante estas evidentes limitaciones el Ministerio de Transporte y las empresas portuarias públicas no hayan hecho uso más intensivo del que tal vez es el único instrumento que les permitiría articular los diferentes intereses y promover proyectos más concertados de manera más transparente y con legitimidad social: los consejos puerto ciudad. Hoy no existe en Valparaíso un consejo Ciudad – Puerto que sea efectivo y que ofrezca un espacio de diálogo que permita construir acuerdos estables entre todas las partes interesadas, la ciudadanía y las autoridades locales. La activación de estos consejos puerto ciudad sería un gran aporte a la planificación e implementación de una estrategia de desarrollo logístico, portuario y territorial.

*Agradezco al Dr. © Jorge Budrovich y a la Dra. © Claudia Cerda por sus útiles comentarios para ajustar mis ideas al género de columna de opinión. Todos los errores son de mi responsabilidad.

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