Opinión
En una columna publicada en El Mostrador el 24 de noviembre de 2020, dijimos que “el debate jurídico-académico sobre la propiedad y el destino de los fondos previsionales” había sido zanjado por el Tribunal Constitucional (TC) al resolver en sendos fallos de mayo de 2020 que “las cotizaciones obligatorias en las cuentas individuales, de acuerdo con la garantía constitucional que asegura el derecho a la seguridad social (artículo 19, N° 18, de la CPE), solo podían ser objeto de una ‘especie de propiedad’ cuyo unívoco objeto es pagar pensiones, concepto de propiedad muy distinto al definido por el Código Civil que permite el uso, goce y disposición de los bienes de una persona”.
Es, precisamente, esta materia la que confrontamos hoy día ante los dos proyectos de retiro del 10%. El primero, presentado como reforma constitucional de iniciativa parlamentaria, aprobado por una mayoría abrumadora en la Cámara de Diputadas y Diputados y que, al no alcanzar el quórum, quedó empantanado en una Comisión Mixta. Y, el segundo, entrado al Congreso a última hora como un simple proyecto de ley por iniciativa del Presidente de la República. Si bien se trata de dos proyectos muy similares, tienen una diferencia sustancial: no es lo mismo uno que pretende reformar la Constitución y otro que se tramita como proyecto de ley “normal” como veremos.
A fin de completar el cuadro, digamos que el Gobierno, simultáneamente a su proyecto, ingresó un requerimiento al TC, pidiendo la inconstitucionalidad del que fue planteado como reforma a la Constitución. Fundó dicha acción en que tal modalidad usada por los diputados “violenta” la institucionalidad del país, porque sería un “resquicio” que busca eludir la iniciativa exclusiva del Presidente en materias previsionales, cuestión que abre la puerta a una práctica para otro tipo de leyes sobre materias de carácter tributario o que generen gasto público. El ministro Briones no se cansó de repetir que el proyecto de los parlamentarios y su forma de presentarlo “no conversa” con la institucionalidad vigente.
El más común de los sentidos indica que resultará complejo para el Ejecutivo sostener que un proyecto de reforma constitucional “es inconstitucional”, ya que ello significaría que la Carta Fundamental vigente nunca se podría modificar, salvo que en la tramitación de la reforma se omitiere algún requisito formal: no cumplir con el quórum, por ejemplo. Y la complejidad para tratar el tema es que la admisibilidad del recurso fue aprobada, después de un empate a 5 en el Pleno del TC, con el voto dirimente de la Presidenta, María Luisa Brahm.
Pues bien, a la luz de lo expresado, podemos observar al mundo girando al revés, si lo miramos desde lo alto y con sentido de realidad. En efecto, no dudamos que el proyecto de ley “normal” del Gobierno –y aprobado por el Congreso bajo presión de la dramática realidad causada por la pandemia de COVID 19– es inconstitucional por un evidente motivo de fondo: el señor Presidente de la República, aunque tenga iniciativa exclusiva en materia previsional, no tiene atribuciones para “cambiar por ley” el unívoco y exclusivo destino de pagar pensiones que el artículo 19 N° 18 de la CPE les asigna a las cotizaciones obligatorias registradas en las cuentas individuales de las AFP. Solo puede cambiarlo mediante un proyecto de reforma constitucional, tal como lo plantearon las mociones parlamentarias para el primer retiro que no tuvo ninguna objeción legal ni constitucional y, ahora, para el segundo que marchaba sin ninguna dificultad hasta que el Gobierno se atravesó con su proyecto y su requerimiento al TC, vulnerando la institucionalidad que dice querer proteger, pero que “no conversa” con ella.
La concepción de la propiedad sobre las cotizaciones obligatorias es desarrollada en profundidad por varios fallos del TC y es decisiva. Bien vale examinar el fallo recaído en mayo de 2020 en el requerimiento N° 7442, en especial, desde su considerando trigésimo segundo al quincuagésimo sexto, donde expresa razonada y categóricamente que las cotizaciones no pueden tener otro fin que el señalado por el artículo 19 N° 18 de la CPE.
Concluyamos, pues, que ninguna ley puede –cualquiera que sea el quorum– desviar el destino de las cotizaciones obligatorias a fin de autorizar el retiro de un porcentaje para que los cotizantes puedan paliar los graves efectos de la pandemia. Tal norma legal es irremediablemente inconstitucional, porque está cambiando la afectación exclusiva de aquellas fijadas por la Constitución. Es más, el fallo del TC en el requerimiento rol 7442, declara la inconstitucionalidad del retiro de los fondos de las AFP, precisamente, a raíz de un recurso de protección en que una profesora de Antofagasta reclamaba el total a la suya (Cuprum) con el fin de cubrir el pago del saldo de su vivienda, la que corría serio riesgo de perder.
En consecuencia, otorgar a las cotizaciones obligatorias un destino distinto al que indica la Constitución, sólo es posible hacerlo, respetando la institucionalidad, mediante un proyecto de reforma a la Carta Fundamental como el que autorizó el primer retiro en el mes de agosto 2020 y como el que espera en una Comisión Mixta el fallo del TC requerido por el señor Presidente de la República.
Desde esta perspectiva de fondo, el TC no debería declarar la inconstitucionalidad del proyecto de reforma de la Carta Fundamental planteado por moción parlamentaria. Y por su parte, el Congreso sí debería darle trámite inmediato para ajustarlo en la Comisión Mixta en el sentido de dar amparo institucional a la “ley inconstitucional” recién aprobada, ya que no es para dormir en paz cuando ella autoriza el retiro de miles de millones de dólares que yacen bajo la custodia de las AFP, entidades responsables de su administración. Es la forma de pacificar una “institucionalidad legislativa alterada” en esta materia. También de dar tranquilidad a las propias AFP que podrían enfrentar los efectos imaginables –e inimaginables– del hecho de haber dado curso a los retiros de 10% sobre la base de una ley inconstitucional. Solo menciono que podría ser declarada inaplicable a partir de miles de acciones o gestiones posibles de larga prescripción y que prefiero no enunciarlas.
La restauración institucional referida sería más rápida si el Gobierno retira el requerimiento que presentó al TC, haciendo, además, un poco menos bochornoso y prolongado el “encaprichamiento gubernamental”.
Un gran amigo que ya no está, litigante brillante, Gabriel Cáceres Squella, habría dicho algo así: “Viejiito, escúuuchame, díganle al Presidente y a sus abogados que tienen que ‘sanforizar’ esa ley del 10%, porque no quiero ni pensar en los problemas que traerá si la deja así no más.”
Señor Presidente, es lo que corresponde a un ajedrecista experimentado cuando no jugó bien el “gambito de dama”.
