Ley Zamudio: ¿atenta contra igualdad ante la ley, la presunción de inocencia y la patria potestad?

Gracias a la gentileza de El Mostrador, hace algunos meses emprendimos la tarea de reflexionar en torno al estado de tramitación de la reforma a la Ley Zamudio y cuestionar los argumentos con que en 2024 la Cámara de Diputadas y Diputados rechazó la idea de legislar en torno al proyecto de enmienda a dicha la ley. 

En las primeras dos secciones de estas columnas comentamos los argumentos para rechazar que sostenían lo siguiente: “Este proyecto es más bien una bandera de lucha de colectivos feministas y homosexuales” y que “es un peligro para la libertad de conciencia, expresión y religión”. (Consulte acá la primera y aquí la segunda).  En las dos reflexiones anteriores y también en esta, con que cerramos el ciclo, nuestra intuición ha sido pensar que la Ley Zamudio y su reforma padecen lo mismo que pretenden combatir: una discriminación arbitraria.

Hacemos presente que todas estas ideas fueron presentadas en las Jornadas Chilenas de Derecho Público que este año se desarrollaron en la Pontificia Universidad Católica de Chile y que fueron nutridas por el trabajo de Pamela Guzmán y Nicole Sánchez, ambas estudiantes que cursan el programa de Iniciación Científica en la Universidad Autónoma de Chile.

Efectuada esta introducción, hoy nos referiremos a la tercera imputación que se espetó contra el proyecto en comento: “Atenta contra la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia y la patria potestad”.

Esta crítica está vinculada con las modificaciones que proponen el régimen de prueba indiciaria, la posibilidad de que terceros interpongan la acción antidiscriminación en favor del afectado y la eliminación de la multa al litigante temerario. La misma también se consigna en una minuta distribuida por Idea País y en columnas publicadas en la Fundación para el Progreso y El Líbero.

Recordemos, la normativa vigente establece que la acreditación en juicio de los hechos discriminatorios se rige por la regla general, es decir, le corresponde probar la existencia de los hechos a quien los alega en su favor. También, en la actualidad, solamente la víctima de discriminación puede interponer la acción para sancionarla y, si ella es rechazada, quien la interpuso puede ser condenada a una multa. Esta combinación de factores, habituales en muchos procedimientos judiciales, en la práctica resultan altamente gravosos e injustamente disuasivos para quienes padecen actos de discriminación.

La regla general de la carga probatoria parte de la base de una equivalencia de medios y recursos entre las partes y es útil para probar actos que no se ocultan “entre gallos y medianoche”. Pero algo distinto ocurre con las conductas discriminatorias. Cuando el portero de un local de acceso abierto impide el ingreso a una persona anciana por su edad, a un político por su pensamiento o a un discapacitado por su condición, normalmente no extiende una escritura pública dejando fe de su conducta ni hay testigos presentes o cámaras con audio que permitan acreditar el diálogo ocurrido en la escena. 

Por eso es que el proyecto de reforma a la Ley Zamudio propone modificaciones al régimen probatorio, pero que de ninguna manera –como se ha dicho temerariamente– invierten la carga de la prueba o afectan la presunción de inocencia. La enmienda propuesta tampoco es un invento improvisado. Lo propuesto, técnicamente, se conoce como régimen de prueba indiciaria y desde hace casi 20 años se viene aplicando en Chile bajo el procedimiento de Tutela de Derechos Fundamentales de los Trabajadores. 

La asimetría entre las partes en esta clase de procesos es también el factor que torna necesaria la posibilidad de que la acción antidiscriminación pueda ser interpuesta por terceros en favor del afectado. Piénsese en una aerolínea, una multitienda o una cadena de restaurantes que cuenta con un equipo de defensa jurídica cargado a sus costos fijos, en contra de una persona común y corriente que, además de ser víctima, debe costear su representación en juicio y se ve impedida de la posibilidad de que un tercero inicie un proceso judicial en su favor. La falta de igualdad de armas es notoria.

La existencia de la multa para el caso de denuncias desestimadas es un tercer componente que desincentiva el empleo de esta acción por los riesgos que impone a la víctima. Con un régimen probatorio que favorece a quien discrimina y un procedimiento que no le resultará demasiado caro a la contraparte, las posibilidades de éxito para el denunciante no son siempre las mayores.

Y teniendo a la vista que el rechazo de la acción puede desembocar en que el denunciante sea sancionado, no parece una mala alternativa, desde el punto de vista de los pros y los contras, abstenerse de denunciar judicialmente una discriminación arbitraria.

Sin lugar a dudas, estas y otras enmiendas propuestas por el proyecto afectan intereses. Algo diferente es si esos intereses tienen respaldo razonable y son amparados por el Derecho. 

En conformidad con lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 77 de la Constitución, los proyectos de ley que modifican la organización y atribuciones de los tribunales deben ser objeto de un informe por parte de la Corte Suprema. En el caso de la Ley Zamudio 2.0, la opinión del máximo tribunal del Poder Judicial se consignó en el oficio N° 8- 2021. 

De existir algún inconveniente como los señalados, seguramente dicho informe los habría mencionado. Pero, la Corte nada dijo. Al contrario, respecto de una de las normas centrales del proyecto –esta es, la que modifica el régimen probatorio, estableciendo la prueba indiciaria– la máxima autoridad del Poder Judicial valoró la iniciativa y efectuó sugerencias para fortalecer la reforma propuesta. Además, la estimó acertada, pues coincide con lo ya vigente en el artículo 493 del Código del Trabajo y con la jurisprudencia de la propia Corte.  

Finalmente, respecto de la patria potestad, la autoridad parental, incluso de la protección de la familia, que según algunos resultarían afectadas con la asignación de legitimación activa a terceros, pues podría traducirse en denuncias en favor de niños y niñas contra sus padres o madres, es indispensable precisar que ninguna de estas figuras o instituciones confieren facultades parentales ilimitadas.

Es necesario recordar que ninguna decisión de padres o madres puede afectar los derechos de sus hijos e hijas. Y si ello ocurre en la práctica, el niño o niña deben contar con la posibilidad de que a través de terceros jurídicamente capaces se reclame ante la autoridad competente. 

Esto último ha permitido, por ejemplo, que el derecho a la salud de hijos haya sido resguardado mediante procesos judiciales (recursos de protección) iniciados por clínicas privadas en contra de padres que se negaban a vacunarlos invocando sus convicciones personales. 

Cerramos, entonces, esta serie de reflexiones confirmando nuestra impresión inicial. La ley y su proyecto de reforma han sido discriminados arbitrariamente. No hay dudas de que el proyecto de ley puede ser mejorado y que algunas de sus propuestas deban ser rechazadas o rectificadas, pero, para que esto suceda, al menos debe ocurrir su discusión en particular. Es de esperar que pronto prime la cordura y que su debate se retome en un marco jurídico, con rigor técnico y con un lenguaje respetuoso del Estado de derecho.