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¿Prueba de testigos en el Estadio Nacional?

por 6 junio, 2017

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La esperada modificación a la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores, también llamada Ley de Fortalecimiento del Sernac, ya se encuentra en su discusión en particular en la Comisión de Constitución, legislación y Justicia del Senado.

Pero el ejecutivo envió a última hora un paquete de indicaciones, una de las cuales se refiere al daño moral que sufren los consumidores a propósito de vulneraciones a sus derechos y que se demandan colectiva o difusamente.

La actual Ley del Consumidor prohíbe expresamente demandar por daño moral en este tipo de demandas, aspecto que el proyecto de ley actual elimina. De este modo, se podrá demandar el daño moral en las demandas colectivas o difusas. El gran problema que tiene esta “novedad”, son las normas que ha introducido el Ejecutivo para probar dicho daño.

En consecuencia, la norma resulta tan absurda que jamás podrá invocarse, por lo que no queda sino sostener que se incluyó en el proyecto para que quedara como una posibilidad absolutamente inviable. Lo que corresponde en un estado moderno y democrático es tener una ley del Consumidor a la altura de las necesidades de los consumidores.

Señala la indicación que se podrá demandar por daño moral siempre que se pruebe que se ha afectado la integridad física o psíquica de los consumidores. Es decir, cada consumidor afectado por vulneraciones a la ley deberá probar que ha sido afectado moralmente.

El daño moral se prueba, por regla general, por prueba testimonial, es decir por a lo menos dos testigos que declaren que han visto al consumidor padecer física o psíquicamente de un daño. Los tribunales de justicia de nuestro país han dictado sentencias en juicios colectivos y algunos que se acercan a los difusos, el número de consumidores afectados supera los 500 mil.

En el juicio “Conadecus con Banco Estado”, el número de afectados fue de 540 mil; en “Sernac con Cencosud” los afectados fueron 750 mil; en el caso Sernac con farmacias, los afectados son todos los chilenos, lo mismo que ocurre en el caso de CMPC con la colusión del papel tissue. Por lo tanto, tal como viene la indicación del Ejecutivo, será imposible demandar daño moral, por evidentes razones.

Primero: No hay ninguna posibilidad que los demandantes (Sernac o asociaciones de consumidores) conozcan la individualización de cada afectado del colectivo. Aquí basta revisar el acuerdo de Sernac con Farmacias Ahumada en que 600 millones de pesos no fueron reclamados por los consumidores, porque fue imposible ubicarlos, quedándose el mismo infractor con esa suma de dinero.

Segundo: Aún cuando se obtuviera dicha individualización (que ya dijimos es imposible), cada miembro del colectivo deberá, para demandar daño moral, hacerse parte en el juicio y presentar a lo menos dos testigos para el daño.

En los casos que hemos mencionado, debieran haberse presentado alrededor de 1 millón y medio de testigos…!!! Cuyos testimonios debieron ser escuchados dentro de tres días del término probatorio que para estas causas es de 20 días. ¿Qué tribunal de la República aceptaría interrogar a un millón y medio de testigos? ¿Qué abogado se atrevería a presentar una lista de testigos de alrededor de 1 millón y medio? ¿Dónde debiera rendirse esa prueba? no caben ni siquiera en el Estadio Nacional.
En consecuencia, la norma resulta tan absurda que jamás podrá invocarse, por lo que no queda sino sostener que se incluyó en el proyecto para que quedara como una posibilidad absolutamente inviable. Lo que corresponde en un estado moderno y democrático es tener una ley del Consumidor a la altura de las necesidades de los consumidores.

No hay que olvidar que los derechos de los consumidores son derechos humanos de cuarta generación y que existen directrices de las Naciones Unidas que instruyen a los Estados miembros a incorporar en sus legislaciones normas tutelares que faciliten el acceso a la justicia a los consumidores.

Cuando se provoca una vulneración a los derechos de los consumidores, el colectivo de ellos sufre efectivamente un daño, daño que en la doctrina comparada se denomina “daño social”, que corresponde a daños extra patrimoniales que afectan a un conjunto de personas unidas entre sí por un vínculo jurídico igual respecto de un proveedor; esa figura se denomina daño moral colectivo.

¿Qué se daña moralmente cuando se vulneran los derechos colectivos de los consumidores? Pues la confianza en los proveedores y con ello la confianza en el mercado.

El daño moral colectivo (o los daños punitivos colectivos) son de amplia aplicación en el derecho comparado y también en nuestro país, en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y en la Ley de Urbanismo y Construcción y demandas fundadas en ellas han sido acogidas por nuestros tribunales a propósito de los malos olores en La Farfana y por defectos de construcción de viviendas en Osorno.

Lo que procede es que se introduzca en la Ley sobre Protección de los Derechos del Consumidor, una norma que establezca que en las demandas colectivas o difusas podrá demandarse daño moral colectivo, como consecuencia de la responsabilidad objetiva del proveedor, presumiendo la ley que la vulneración, provoca daño moral al colectivo de consumidores, por lo que no será necesario probar quedando a discrecionalidad del tribunal, los montos a los que asciendan.

El daño moral colectivo, no solo es una necesidad, es un derecho de los consumidores cuya inclusión en la ley constituiría un salto cuántico en la defensa de los derechos de los consumidores, que, en definitiva, somos todos los chilenos.

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