La muerte de un imperio y las ficciones jurídicas

La madrugada en que las fuerzas militares estadounidenses atacaron y ocuparon puntos en Caracas –un golpe cuya dimensión política y militar ha sido comparada con la invasión de Panamá de 1989– no solo acentuó la crisis geopolítica, sino que también nos mostró la operación práctica de las ficciones jurídicas. La intervención que logró la captura de Maduro y su traslado a Estados Unidos, según reportes internacionales, fue presentada por la Casa Blanca como una especie de “acción policial”, una ejecución selectiva del derecho penal transnacional donde, fuera de esto, queda la palabra “guerra” con la asunción pública de responsabilidad política y las obligaciones formales del derecho internacional.

Esto último nos plantea una pregunta urgente y, a la vez, simple: ¿cómo puede un acto de fuerza de esta magnitud “disfrazarse” de legalidad sin plantearse los términos que le corresponden? Para estos casos, la respuesta no puede ser solo técnica, sino histórica y filosófica. Una de las primeras cuestiones pasa por entender qué son las ficciones –y cómo el derecho, desde Bentham hasta Kelsen, y los realismos jurídicos, las han pensado y utilizado–, y trasladarlo a la coyuntura contemporánea. Además, como las teorías de ficciones son parte de mis investigaciones, consideré oportuno relacionar lo que ocurre con las ficciones jurídicas.

Ficción jurídica

Una ficción, en filosofía, es un “como si”, una construcción que no pretende describir literalmente la realidad sino funcionar, de forma operativa, dentro de un marco de enunciación. La literatura lo hace con personajes, las teorías metafísicas lo estudian para entender entidades que “no existen”, pero que operan en nuestro pensamiento. Referirnos a la ficción es explicar cómo aceptamos proposiciones “ficcionales” como instrumentos cognitivos y normativos.

En el derecho, la ficción se expresa mediante enunciados del tipo “se considerará como” o “se reputará por”. La persona jurídica, la presunción de paternidad (nacimiento de la ficción), la ficción de domicilio, de propiedad, matrimonio y hasta identidad, son mecanismos técnicos para extender efectos jurídicos sin producir la causalidad factual. Son recursos funcionales –”atajos”– que facilitan la aplicación de normas sin reescribir todo el sistema.

Thomasson, entre otras, menciona que las ficciones son artefactos abstractos, tan reales en su “funcionamiento” como una ley o una obra de arte, y por ello debiesen tener un tratamiento ontológico y práctico. Pero esa utilidad siempre ha ido acompañada de una especie de advertencia antigua, en la cual las ficciones liberan el derecho de la literalidad (materialismo), sin embargo, según Bentham, a través de las paráfrasis, las ficciones no son neutras, sino instrumentos de poder.

Para entender cómo el aparato jurídico puede transformar una invasión en “operación policial”, intentaré trazar tres nodos teóricos.

Primero, el positivismo moderno –en su versión kelseniana– plantea el derecho como sistema interno de normas cuya validez no depende de la moral sino de una jerarquía normativa. Kelsen usa la palabra Grundnorm, o norma hipotética que sirve como supuesto constituyente del sistema, en tanto ficción normativa fundacional que justifica la validez de las “normas inferiores”.

Ese movimiento teórico nos muestra ya un uso sofisticado del “como si” que toma una hipótesis no factual (la norma básica) para sostener el sistema jurídico. Ese gesto epistemológico legitima procedimientos que, en la práctica, pueden funcionar independientemente de criterios de justicia externa.

Segundo, el realismo jurídico estadounidense (Holmes, Llewellyn, Jerome Frank, etc.) desplazó la atención desde la norma formal al comportamiento efectivo de los jueces y del aparato estatal. Aquí, lo que cuenta es lo que “los tribunales hacen” y cómo la coerción se aplica. Holmes formuló la ley como predicción de conducta judicial, eliminándola de su perspectiva moral. Esta perspectiva pragmática hace más comprensible la instrumentalización de las ficciones, pues si el derecho es lo que efectivamente se aplica, lo esgrimido como legal es manipulable. 

Y tercero, el realismo escandinavo (Axel Hägerström, Alf Ross, Olivecrona, etc.) radicalizó la crítica mostrando que muchas categorías jurídicas son proyecciones sociales sin fundamento empírico, atacando las pretensiones de objetividad y mostrando cómo las normas pueden ser usadas por el poder. Desde esta tradición la ficción jurídica es menos un artificio neutro y más un portador de decisiones políticas recubiertas de tecnicismos.

Estas tres corrientes de pensamiento explican la paradoja actual, donde el derecho se presenta formalmente autocontenido (positivismo), pero en la práctica es lo que el aparato estatal decide (realismos), y las ficciones son la herramienta para que esa decisión parezca normativa y aceptable.

En el terreno cotidiano las ficciones resuelven problemas. Por ejemplo, ¿cómo se podría evitar que el comercio internacional colapse por una formalidad? ¿Cómo atribuir responsabilidad cuando los hechos no encajan en la letra de un estatuto? Las ficciones permiten continuidad institucional sin crisis inmediatas. Pero hay una línea peligrosa cuando la ficción deja de ser un evidente “parche” y se convierte en una herramienta para encubrir decisiones de fuerza, donde la ley deja de ser ley para ser narración al servicio del poder. Fuller, y otros pensadores mencionan que la ficción es útil mientras sea consciente y, si deja de serlo, se vuelve destructiva. 

Eso es lo que vimos con la operación en Caracas, donde la Casa Blanca transmitió un relato en términos criminales –“aplicación de un proceso penal internacional”, “incautación por narcotráfico” y “operación de seguridad”– que, en la práctica, oculta una intervención militar de gran escala y una detención de cabeza de Estado. Las consignas importaron más que la realidad material del uso de la fuerza. Tecnocráticamente, la ficción jurídica operó como mecanismo de desactivación de las obligaciones internacionales (no declarar guerra, no activar ciertos controles diplomáticos, no someter la acción a supervisión internacional inmediata, etc.).

Sabemos que la hegemonía estadounidense atraviesa un momento de gran tensión estratégica, con la competencia con China, desgaste de proyecciones militares de largo plazo, crisis internas que han debilitado la cohesión política y económica, entre muchas otras situaciones complejas. Existe una  discusión académica y periodística sobre el overstretch, y el declive imperial que hace a los Estados realizar gestos grandilocuentes como una especie de “remedio paliativo”.

Estos gestos –operaciones espectaculares, captura de líderes, intervenciones de “bajo perfil” convertidas en hechos consumados– son claros intentos de reaseguramiento hegemónico disfrazados de legalidad. En lenguaje jurídico, esto es cuando la capacidad de legitimación política se debilita y el aparato estatal recurre a ficciones que permitan mantener efectos de dominio sin pagar los costos políticos completamente.

Si el derecho puede ser reescrito a través de las arbitrariedades del interés hegemónico, entonces la democracia pasa a ser solo un dispositivo retórico. La captura de Caracas toma, así, la forma de un colapso simbólico, donde no solo observamos una política exterior equivocada y torpe, sino la demostración de que las ficciones pueden ser diseñadas para imponer nuevas normas de excepción. Este tipo de legitimación ficcional también tiene un efecto legitimador para otros actos de fuerza que, inspirados en la misma pragmática ficcional, repetirán la fórmula, lo que, obviamente, nos conducirá a la total deslegitimación del multilateralismo.

Las ficciones han servido y seguirán sirviendo para organizar sociedades y civilizaciones complejas, no son el problema por sí mismas. El problema aparece cuando la ficción sustituye a la deliberación y es usada como imposición y no administración potencialmente consensuada.

Lo que está ocurriendo en Caracas no es una situación separada del desbordamiento público de prácticas que veníamos observando hace mucho, donde, en este caso, una potencia que, sintiendo su declive, recurre a la “ingeniería lingüística” del derecho para sostener resultados de dominio. Esta situación nos demuestra que la democracia internacional no es ya un marco “autoevidente”, sino una ficción que puede ser desmontada por quienes mantienen medios de fuerza para imposiciones narrativas.

De la misma manera en que identificamos las ficciones literarias, debemos investigar las ficciones del derecho, interrogar qué presupuestos asumimos “como si” existieran y quién(es) se beneficia(n) con ellos, pues cuando el derecho es ficción permanente, la democracia del mundo ya ha sido derrotada.