Corte Suprema marca un nuevo hito en la igualdad de derechos de las parejas homoparentales

En 2012, se promulgó la ley N°20.609 que establece medidas contra la discriminación, denominada Ley Zamudio. Este hito dio inició a una serie de reformas legales que avanzaron en igualdad de derechos para la comunidad de la diversidad sexual: En 2015 la ley N°20.830 creó el Acuerdo de Unión Civil, en 2018 la ley N°21.120 reconoció y dio protección al derecho a la identidad de género y, en 2021, la ley N°21.400 permitió el acceso al matrimonio a las parejas del mismo sexo.

Sin embargo, la discriminación es como la Hidra, al cercenarse una de sus cabezas surgen otras en lugar de aquella. El reconocimiento de derechos alcanzado en esta última década y media, hoy se ven enfrentados a la visualización de que la discriminación contemporánea no siempre es explícita, por el contrario, muchas veces se encuentra solapada, con la apariencia de requisitos legales o administrativos iguales para todos y todas pero que en realidad ocultan una discriminación silenciosa, estructural.

Contra aquel muro invisible se enfrentaron Bárbara y Ximena, una pareja lésbica que luego de someterse a un programa de fertilidad asistida de baja y mediana complejidad, que no les dio buenos resultados (sufriendo incluso diversas pérdidas gestacionales) pidieron acceder al programa de fertilización asistida de alta complejidad en Modalidad de Atención Institucional (MAI) del Fondo Nacional de Salud FONASA. Recibieron como respuesta que “(…) por ser lesbianas no pueden ser atendidas por salud pública para inseminación artificial (…) ” y que “(…) el programa público gratuito de fertilidad solo contempla a parejas heterosexuales (…) ”.

Pese al reconocimiento legal a las parejas del mismo sexo, a pesar de existir hace más de una década la ley Zamudio, el principio de igualdad se enfrenta a las nuevas cabezas de la Hidra de la discriminación, el diseño de las políticas públicas de un Estado que, pese al avance normativo, no cristaliza la igualdad ante la ley.

Frente a dicha discriminación, Bárbara y Ximena decidieron alzar la voz. Buscaron asesoría en la Clínica de Interés Público de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, cátedra que junto a su profesor, estudiantes y abogado asistente elaboró una estrategia legal, plasmada en una acción de protección de garantías fundamentales que buscó revertir la exclusión de la que fueron víctimas.

La Corte de Apelaciones de Santiago negó la reclamación, no visualizó discriminación tras la supuesta manifestación de requisitos técnico-médicos, manifestando un criterio estrictamente formal hasta donde el brazo de la igualdad no alcanzaba.

Ante el fallo desfavorable se recurrió a la Corte Suprema la cual revocó el fallo y reconoció el actuar ilegal y arbitrario de FONASA, ampliando el concepto constitucional de familia en sede de salud pública, conectando la salud reproductiva con los derechos fundamentales de igualdad y no discriminación, evidenciando el déficit regulatorio y administrativo que mantiene desigualdades estructurales.

La relevancia de esta resolución radica en la identificación de los nuevos desafíos que debe enfrentar la comunidad de la diversidad sexual ante el fenómeno de la discriminación y el camino que abre a las familias homoparentales y lesbomaternales, en razón del estándar que instala: La igualdad no se agota en la ausencia de prohibiciones expresas, sino que exige el acceso efectivo al sistema público.