Fernando Coloma, titular de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) debe responder esta semana las consultas de Enersis sobre los pasos que debiera seguir para hacer viable el aumento de capital de más de US$ 8.000 millones anunciado el 25 de julio pasado y que es rechazado por las AFP.
La duda clave es si la operación, calificada por la SVS como transacción entre partes relacionadas, debe ser votada y aprobada en el directorio y el comité de directores, o si simplemente debe ser zanjada por una junta extraordinaria de accionistas.
Enersis planteó la consulta respaldado en una respuesta que dio la SVS a una previa, hecha por la cadena de casinos Enjoy, frente a la cual la autoridad indicó que al estar la mayoría absoluta integrada por directores involucrados (ligados al controlador), la decisión de una operación entre partes relacionadas debía ser zanjada por una junta extraordinaria de accionistas.
La consulta es determinante, pues si Coloma decide que debe ser votada en el directorio, los directores no involucrados —no elegidos con votos del controlador Endesa España— no podrían votar y dejarían la decisión en manos de Rafael Fernández, el director nombrado por las AFP, y justamente el único que rechazó la operación como aumento de capital y que pidió que sea tratado como operación entre partes relacionadas.
Esto, porque en abril de 2010 cuando la junta ordinaria de accionistas eligió los siete integrantes de la mesa, seis de ellos obtuvieron el cargo con votos de Endesa Latinoamérica, mientras Fernández sólo recibió el apoyo de las AFP, con 3.495 millones de acciones.
Las administradoras en ese momento también entregaron votos a Patricio Claro (1.502 millones de acciones), pero no logró entrar. Hernán Somerville y Leonidas Vial, que figuran como directores independientes, recibieron 3.650 millones de votos de Endesa Latinoamérica o representantes ligados a la firma española, según el acta de la junta de ese año.
Por ende, serían consignados como directores involucrados, ya que si se descuentan los votos que le entregó Endesa, habrían perdido la votación a manos de Claro.
En ese caso, Fernández quedaría como responsable de hacer caer o darle vida a la millonaria operación. “En ese caso, se abre una caja de pandora. Cualquier cosa podría pasar”, comenta un director de empresas que conoce el caso.
El punto lo tienen claro las AFP. Por eso, ayer la más nueva de todas, Modelo, que ingresó al mercado en 2010 y que está ligada al empresario Andrés Navarro, dio luces del camino que debería seguir Coloma.
En un requerimiento enviado a la SVS, señala que de la ley de Sociedades Anónimas se desprende que “se establece una obligación legal para la sociedad de requerir el pronunciamiento del directorio, antes de tomar cualquier decisión sobre este tipo de operaciones”.
A renglón seguido, el gerente general de la administradora, Juan Pablo Coeymans, le recuerda a la SVS que la ley dispone que esta aprobación por parte del directorio debe ser excluyendo a los directores involucrados; aun más, si la mayoría absoluta está inhabilitada, ésta deberá abstenerse en la votación final y el quórum será la unanimidad de los directores no involucrados: esto es, Rafael Fernández.
Modelo, eso sí, puntualiza el vacío legal y que abre espacio a interpretaciones. La ley establece que en sustitución de que voten sólo directores no involucrados, pueda hacerlo la junta de accionistas, en cuyo caso debe tener los votos de dos tercios de los accionistas. Y entonces acude al “espíritu de la ley”.
“Nos parece que el espíritu de la Ley es evitar que se tomen decisiones con intereses ajenos a los de la sociedad, por tanto, si los directores involucrados se deben excluir en la votación y éstos en cantidad, son superior a la mayoría absoluta, nos parece que la única forma de proteger el interés de la sociedad y en particular el de los accionistas minoritarios, es exigiendo que, para realizar la operación con la aprobación de la junta extraordinaria de accionistas, se debe haber contado previa y necesariamente con la autorización en forma unánime de los directores que pueden votar, esto es, que haya existido unanimidad en aprobar dicha operación con parte relacionada por parte de los directores no involucrados.
En caso contrario, mientras más dominante es la posición del controlador en la propiedad de la sociedad y en el nombramiento de los directores, más desprotegido queda el accionista minoritario, siendo contrario al espíritu de la ley”, explica Coeymans en el documento enviado a la SVS.
El ejecutivo termina señalando que estas dudas y aparentes vacíos legales deben ser aclaradas por la autoridad “para evitar que en la actualidad se provoque un menoscabo y perjuicio irreparable a los accionistas minoritarios, que hoy en día participan de la propiedad de Enersis”.
¿Qué pasa si la operación queda en manos de Fernández?
Un director de empresas explica que éste deberá definir si la operación es beneficiosa para la compañía y eso puede influir en el monto del aumento de capital, la valorización de los activos de Endesa España y en lo razonable del plan de inversiones para el cual se pretende destinar los dineros.
La otra alternativa es que los españoles desistan de la operación.
En cualquier caso, si Fernández aún no pasa a la historia, probablemente la SVS lo termine catapultando al panteón.