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Polémico fallo será publicado en los próximos días y ya hay críticas al lobby de los retailers

El (in)esperado final del sueño de un Sernac con dientes

por 28 diciembre, 2017

El (in)esperado final del sueño de un Sernac con dientes
En una ascendente carrera de posicionamiento de ya 13 años, el organismo aspiraba a emparejarse en atribuciones con las tres superintendencias claves del sistema financiero. Pero el Gobierno quiso ir por todo y podría quedarse con poco. La institución buscaba emitir normas, fiscalizar, mediar y denunciar ante tribunales. El Tribunal Constitucional –la tercera cámara de facto en proyectos de ley emblemáticos– nuevamente intervendrá en una disputa ya zanjada –entre los distintos actores políticos– en el Congreso Nacional. Con polémica asegurada, pues desde la propia institución de control constitucional se filtraron votaciones y detalles de acuerdos iniciales, con una inédita intervención “por el lado” de la Cámara Nacional de Comercio.
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El sueño del director del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), Ernesto Muñoz, de estrenar el ‘León con Dientes 2018' parece que quedará en eso, en algo solamente en el ámbito de lo onírico. En estos días se termina de redactar el fallo con que, según los trascendidos, el Tribunal Constitucional (TC) extraerá los dientes que se le habían injertado al organismo público a través del proyecto de ley aprobado por el Parlamento a fines de octubre pasado.

Y lo hará con polémica asegurada. La noticia de los ‘recortes’ que se le harían a la histórica iniciativa, que empoderaba al Sernac como una especie de cuarta superintendencia financiera, se conoció el 12 de diciembre pasado a través de La Tercera. Detalles de las votaciones iniciales y al menos tres artículos que serían eliminados por el TC, completaban el panorama.

El asunto llegó al nivel de escándalo por la similitud de los cambios que plantearía el TC y la inédita presentación que –fuera del procedimiento y no obstante que en el Parlamento no se efectuó expresa reserva de constitucionalidad– a fines de octubre hizo la Cámara Nacional de Comercio (CNC), representada en este trámite por el abogado ex militante RN Gastón Gómez.

El Gobierno sintió que el proyecto se caía y públicamente atacó a los representantes del retail, que acusaron excesos verbales, defendiendo su anómala intervención ante el TC.

Distintos abogados conocedores del caso coinciden en señalar que la escandalosa filtración –poco dada en el órgano que ha hecho polémica en grandes iniciativas como el aborto y la reforma laboral– vino de alguno(s) de los ministros, con el afán de que se hiciera público el hecho y se generase el debate.

Lo cierto es que el Sernac –si es efectiva la información– perdería la posibilidad de emitir e interpretar normas, de recibir denuncias personales y de sancionar, es decir, parte importante de la dentadura que el proyecto buscaba darle.

Por eso será clave conocer el detalle del fallo, que se adelanta complejo y extenso, para delimitar con claridad su alcance y donde cada ministro querrá ver consignada y protegida su opinión, sobre todo por lo impropio de haber actuado “de oficio”, como resultado de un mero “Se Tenga Presente” de la Cámara Nacional de Comercio.

En efecto, el debate sobre constitucionalidad ya se dio en el Congreso, y en este órgano –compuesto por sus dos cámaras– no se hizo la reserva de constitucionalidad sobre ningún artículo. Esta reserva es lo que habilitaría la posterior revisión y pronunciamiento del TC. Como señalan abogados constitucionalistas, es el Congreso el que determina qué artículos deben y pueden ser revisados por el TC, en particular los de cuórums especiales. Por lo que en el Gobierno aún no logran aceptar que parte estructural de la normativa pueda caerse en el último paso, habiéndose zanjado previamente el tema sobre la constitucionalidad de las nuevas normas en el propio órgano legislativo. Era un éxito político el haber logrado, con negociación de muchas jornadas, que la derecha no hubiera incluido una expresa reserva de constitucionalidad respecto a los artículos más resistidos por las cámaras de comercio (la Cámara Nacional de Comercio y la Cámara de Comercio de Santiago, principalmente).

El Sernac

Desde hace ya 13 años que el Sernac viene instalándose como un organismo fiscalizador de las grandes empresas en distintos ámbitos, aunque con particular impacto en el sector financiero. De ahí las variadas disputas que ha tenido no solo con la banca y el retail, sino también con los reguladores, en especial con la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Sbif), con la cual tuvo severas diferencias públicas en el primer Gobierno de Sebastián Piñera, aunque la tensión ha sido histórica.

En 2004, la Ley del Consumidor lo instala con un sostén institucional que le permite realizar mediaciones colectivas y ser parte activa en causas judiciales colectivas a favor de los consumidores ante tribunales.

Tuvo disputas de competencia con la Sbif, que lideraba Carlos Budnevich, el primer superintendente de Bancos e Instituciones Financieras de Piñera y que luego dejó su cargo a Raphael Bergoeing, tras varias polémicas a su haber, entre ellas, cuestionamientos por el nivel de influencia que tenía la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras (Abif) a propósito de iniciativas de cambios normativos.

El emblemático fallo de la Corte Suprema en 2013 contra Cencosud, por la inclusión de cláusulas abusivas en su contrato de adhesión que regulaba su tarjeta de crédito, y la exigencia del Máximo Tribunal para que BancoEstado conciliara un arreglo satisfactorio con sus clientes en otro caso de cláusula abusiva (cobro no autorizado de gastos de mantención de las cuentas de ahorro), terminaron de consolidar al Sernac como un actor clave ante el gran empresariado en causas de alta masividad.

Sin embargo, la falta de atribuciones impedía que el león mostrara dientes eficazmente. No fiscalizaba realmente ni sancionaba infracciones, tampoco podía obligar a que las empresas conciliaran arreglos. Tampoco podía emitir normas sectoriales que fueran moldeando su rol regulador ante las compañías. El ruido en los otros fiscalizadores era grande cuando se metía el Sernac.

El Sernac Financiero, que aprueba el Gobierno de Piñera, le da un nuevo impulso al organismo, aunque insuficiente, en el área donde más trabajo tiene, junto con telecomunicaciones. Los bancos y los negocios financieros de las multitiendas son el foco de demanda principal de los clientes, y los contratos de adhesión (documentos genéricos replicados en miles), una de sus causas de origen.

El proyecto de ley actual transformaba a la repartición que ahora dirige Ernesto Muñoz en una entidad con el triple de funcionarios que hay en la actualidad y con un presupuesto que subía de 11 mil millones de pesos en 2017 a casi 25 mil millones en régimen. Y recibir denuncias, investigar, fiscalizar, sancionar. Ser mediador entre clientes y empresas y luego poder denunciar en forma colectiva (class action) a la misma compañía si no había acuerdo. Emitir normas que vayan perfeccionando la regulación de protección de derechos del consumidor y sancionar en aplicación de las mismas. Un león con dientes.

¿Emitir normas?

Sin embargo, la aparición del TC rompió todo. Cuatro abogados que han participado del tema creen que el detalle de lo que revele el órgano revisor marcará la medición de los dientes que efectivamente se perdieron, pues lo filtrado hasta ahora no es preciso.

En el caso de la facultad normativa, el proyecto ya había sido negociado con la oposición, por lo que algunos creen que el Ejecutivo ya lo había suavizado suficiente. El Ministerio de Economía, cuando lo dirigía Luis Céspedes, y el director del Sernac, Ernesto Muñoz, habían aceptado desdibujar el color del león, incluyendo la recomendación de parte de la oposición y también de Conadecus, de pedir la opinión de dos expertos independientes cuando se quisiera emitir una norma, además de abrir la materia a comentarios del público. Y, en caso que pudiera generar superposición con normas de las otras superintendencias, consultarles.

Así, de acuerdo a un abogado que participó del proyecto, la facultad normativa parecía ya muy mellada. Sin embargo, si prospera el rumor sobre el TC, ni siquiera se habría instalado un primer pie de su rol en ese sentido.

La experiencia de las tres superintendencias financieras (de Bancos, de Valores y Seguros, y de Pensiones) confirma que la facultad normativa es clave para perfeccionar su rol, no solo sancionador sino principalmente preventivo.

Según explica un abogado de la plaza experto en la materia, la generación de normas permite a la autoridad administrativa ir moldeando los sectores donde fiscaliza, en línea con su labor fiscalizadora y de sanción.

En esa línea, el rol que puede jugar el presidente del TC, Iván Aróstica, es clave. Se le conocen reiteradas votaciones de minoría en que cuestiona el rol normativo de entidades administrativas. Así lo hizo en el caso del proyecto de ley que creó la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), donde estuvo en la minoría que consideró que la emisión de ciertos reglamentos por parte de la nueva entidad debía ser materia de ley, según el fallo de enero de 2017.

Con todo, un abogado que conoce del proyecto cree que este punto podría no ser lo más grave para el Sernac, pues existe una larga lista de iniciativas vinculadas a defensa del consumidor en el Congreso y podría avanzarse por esa vía.

Y es que existe una discusión histórica sobre el nivel de atribuciones que debe tener una superintendencia. Los más conservadores creen que normas de alcance general deben ser materia de ley y no facultad de la autoridad administrativa.

“En tribunales cotidianamente se discute si la autoridad administrativa puede dictar normas de alcance general. No es menor la razón en virtud de la cual el TC podría botar esta facultad. Si se cuestiona su legitimidad de origen, esto es, que el organismo no pueda regular vía circular, eso puede tener impacto en el modelo de superintendencia. Depende de cómo la echa abajo”, precisa un abogado que participó del debate en el Congreso y piensa que esto puede desatar otras presentaciones contra las normativas que emiten las demás superintendencias financieras.

Sanción

Sin embargo, el aspecto que más echaría de menos el Sernac si el TC se lo quita, es la facultad de aplicar sanciones posfiscalización.

Según la filtración publicada por La Tercera, el TC quitaría la facultad de sancionar del organismo público, pero también le quitaría la posibilidad de recibir denuncias individuales, dejando todo en manos de los juzgados de Policía Local.

Con todo, la preocupación está en la forma en que el Tribunal Constitucional dañaría dicha atribución. “La pregunta es de qué norma se va a agarrar el TC para botar la norma. Si se toma de una norma que es el corazón del proyecto o si era una norma producto de una negociación política”, plantea un abogado, apuntando a la incertidumbre que aún existe sobre este punto.

Esto, pensando solo en las denuncias, pues sobre la atribución de sancionar no hay dos lecturas: si el TC rechaza la potestad sancionatoria, los dientes del Sernac serían definitivamente limados a fondo. Si además determina que las denuncias solo pueden ir al tribunal, el impacto es superior.

No obstante, dos abogados ligados a la oposición y al comercio –área económica clave en el tema por la presentación de la CNC y porque ese sector no tiene un regulador específico como la banca, lo que explicaría parte de su actuación– dicen que el problema estribaría en la acumulación de poder que alcanza el Sernac.

“Las críticas apuntaban a la concentración inédita en el Sernac de funciones y atribuciones. Por ejemplo, el caso parecido es la Dirección del Trabajo (DT), que tiene facultad interpretativa, normativa, fiscalizadora y de mediación, pero no tiene facultad de legitimación activa, que tiene que ver con la capacidad del Sernac de ser parte en demandas por consumidores”, explica un profesional vinculado al comercio.

La disputa

La larga tramitación de la iniciativa tiene una largo historial de debate, discusión y disputas. Y es que la oposición tenía conocimiento del tema por la intensa gestión que tuvo el primer Gobierno de Piñera en este ámbito, con la creación del Sernac Financiero.

De hecho, los senadores de derecha tuvieron entre sus asesores a Jorge Avilés, Claudio Vicuña, Juan Pablo Olmedo y Lucas del Villar, último subdirector del Sernac en el primer Gobierno de Piñera, y principal candidato a suceder a Ernesto Muñoz desde marzo próximo.

Para Muñoz se trataba de su proyecto estrella. Vinculado al movimiento Espacio Público, de Eduardo Engel, la iniciativa en efecto tuvo su origen en dicha instancia, al igual que la agenda de probidad, de rápido trámite en el Congreso en este Gobierno, influido por el impacto que tuvo en la clase política la revelación de financiamiento ilegal de la política por parte de Penta y SQM, entre las empresas más investigadas.

Se han generado suspicacias porque el presidente de la CNC, Manuel Melero, es hermano del diputado UDI Patricio Melero. Asimismo, los vínculos políticos del abogado Gastón Gómez con la derecha, hacen que desde el Gobierno estimen que la oposición ‘operó’ a través de la CNC.

Recuerda una fuente que participó de la tramitación en el Congreso, que el senador UDI Hernán Larraín hizo reserva de constitucional en algún tramo del proyecto, pero que en definitiva quedó en nada. Solo apareció la CNC, lo que algunos interpretan como una consecuencia de una gestión de pasillo de la derecha para no mostrarse públicamente cuestionando un proyecto de regulación en favor de los consumidores en tiempos electorales.

De hecho, las fuentes recuerdan que, si de vínculos políticos se trata, existen de todos lados. Un ejemplo es el rol del senador Felipe Harboe (PPD). Su esposa, Katia Trusich, fue subsecretaria de Economía de Bachelet y recientemente asumió como presidenta de la Cámara de Centros Comerciales, socia de la CNC.

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